Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2008 по делу n А53-10569/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-10569/2007-С2-6

23 декабря 2008 г.                                                                              15АП-950/2008-НР

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей  Ехлаковой С.В., Корневой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен

от ответчика: представитель Дзреян А.Б., доверенность от 20.08.2008г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества " Железнодорожная недвижимость"

на решение  Арбитражного суда Ростовской области

от 09.01.2008г. по делу № А53-10569/2007-С2-6

по иску  открытого акционерного общества " Железнодорожная недвижимость"

к ответчику  закрытому акционерному обществу " Элина"

о взыскании 12 337 941 руб.убытков

принятое в составе судьи Петуховой Л.Г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Железнодорожная недвижимость" (далее – заказчик, истец) обратилось в арбитражный суд Ростовской области  с иском к ЗАО "Элина" (далее – подрядчик, ответчик) о взыскании убытков в связи ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по договору строительного подряда от 03.03.2003 в размере 12 337 941 рубля и обязании передать подлинные экземпляры исполнительной документации.

До вынесения решения истец отказался от требований об обязании ответчика передать подлинные экземпляры исполнительной документации, отказ от иска принят судом.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.01.2008 в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков отказано. В части отказа истца от требований об обязании ответчика передать исполнительную документацию производство по делу прекращено. Судом сделан вывод об отсутствии противоправности действий ответчика, причинной связи между действиями подрядчика и понесенными истцом расходами по устранению сверхнормативного крена здания. Данные расходы вызваны невыполнением заказчиком обязанностей, предусмотренных СНиП 3.01.03-84 "Геодезические работы в строительстве", по проведению геодезических измерений деформаций оснований, конструкций здания в процессе строительства, а также вызванной аномальной структурой грунта объективной невозможностью своевременно установить и устранить обнаруженный крен здания.

Апелляционный суд постановлением от 25.08.2008 решение изменил, взыскал с подрядчика 6 168 970 рублей 50 копеек убытков, в остальной части решение оставил без изменения. Суд указал, что подрядчиком не соблюдены требования пункта 1.2 СНиП 3.01.03-84 "Геодезические работы в строительстве", ненадлежащим образом исполнялись обязанности по геодезическому контролю геометрических параметров здания и за исполнительной съемкой. Со ссылкой на заключение назначенной в судебном заседании строительно-технической экспертизы суд сделал вывод, что подрядчик не исполнил обязанность по выявлению на ранней стадии строительства разницы высотных отметок этажных перекрытий с северного и южного краев здания, а также разницы высоты этажей и кренов строящегося жилого дома, хотя имел возможность выявления неблагоприятных последствий, влияющих на продолжение строительства, на уровне второго этажа, и своевременно не предупредил заказчика об обстоятельствах, грозящих результату выполняемой работы. Суд также установил, что заказчик не принял всех мер по контролю за производством геодезических и подрядных работ в процессе строительства, в связи с чем взыскал с подрядчика половину заявленного размера убытков.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции ФАС СКО от 28.10.08г. постановление суда апелляционной инстанции от 25.08.08г. отменено, дело передано на рассмотрение в суд первой инстанции.

Суд кассационной инстанции указал, что судом апелляционной инстанции не учтено вступившее в законную силу решение Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 31.01.2007 по делу N 2-62/2007, принятому по спору с участием заказчика и подрядчика, согласно которому суд признал обоснованными доводы ответчика (ОАО «Железнодорожная недвижимость») об обнаружении крена в пределах допустимых величин летом 2005 г., что послужило причиной снижения темпов строительства. С октября 2005 г. после выявлении крена здания дом не мог быть завершен строительством не по вине ответчика (заказчика), а в силу непредвиденных обстоятельств, связанных с аномальным поведением грунтов и неравномерными осадками, приведшими к крену здания, что может быть отнесено к действию непреодолимой силы (т. 2, л. д. 110-116). Не учтено также, что согласно пункту 1.2 д СНиП 3.01.03-84 "Геодезические работы в строительстве" геодезические измерения деформаций оснований, конструкций зданий и их частей в процессе строительства являются обязанностью заказчика.

Кроме того, суд не учел, что вопрос, поставленный перед экспертом о том имел ли подрядчик  возможность выявить неравномерность осадок плитного фундамента и возникновения крена с северной стороны строящегося дома в силу требований СНиП 3.01.03-84. является правовым и что  при рассмотрении дела в суде первой инстанции эксперт Лузанов А.И. в письме от 22.11.2007 на определение суда от 19.11.2007 о назначении экспертизы с аналогичными вопросами признал, что проведение экспертизы невозможно "ввиду отсутствия в мире методики по определению временных факторов возникновения дефектов».

При новом рассмотрении суду необходимо учесть все изложенные обстоятельства.

При новом рассмотрении дела в судебное заседание явился ответчик, просил жалобу истца оставить без удовлетворения, а решение суда первой инстанции от 09.0108г. без изменения.

Ответчик указал, что в соответствии с п.4.4 договора подряда именно обязанностью заказчика являлось осуществить технический надзор за выполнением работ в соответствии с условиями настоящего договора, используя при этом критерии, заложенные в проекте, действующих в РФ СНиП, технических условиях, ГОСТах и стандартах, применяемых в строительстве в период действия настоящего договора. Ссылка истца на п.4 ст. 748 ГК РФ, устанавливающий, что подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то, что заказчик не осуществлял контроль и надзор за их выполнением кроме случаев, когда обязанность осуществлять  такой контроль и надзор возложена на заказчика законом. Однако, факт ненадлежащего выполнения ответчиком работ судами не установлен и опровергается заключением № 174 Региональной службы государственного строительного надзора РО «О соответствии законченного строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом объекта обязательным требованиям государственных стандартов, технических условий, строительных норм и правил, утвержденных проектов от 29.06.07г., утвержденное Приказом № 2.1-11/125 от 29.06.07г., разрешением на ввод объекта в эксплуатацию. Кроме того, работы сданы по акту приемки выполненных работ. Заказчик был уведомлен подрядчиком  и знал о проявлении крена с момента его возникновения до момента превышения им предельно допустимых величин, как и установлена причина его возникновения в виде непредвиденных (форс-мажорных) обстоятельств, связанных с аномальным поведением грунтов и неравномерными осадками, приведшими к крену здания и вызвавшими необходимость выполнения работ по остановке крена, что подтверждается выводами суда и показаниями истца, данными по делу № 2-62/2007, рассмотренному Ленинским районным судом г. Ростова-на-Дону. Также представитель ответчика считает несоответствующими действительности выводы экспертов и не применимыми в силу того, что установленные ими обстоятельства не влияют на разрешение спора, поскольку причина возникновения крена не зависит  подрядчика.

Истец в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, доводы по вопросам, указанным в постановлении ФАС СКО не изложил. Нарочным доставил ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, проведение которой просил поручить Ростовскому центру судебных экспертиз и на разрешение экспертов поставить вопросы: 1. При возведении какого этажа строящегося жилого дома в 5 микрорайоне РГУ по адресу г. Ростов-на-Дону , ул. 339 Стрелковой дивизии пятно VA -1 крен здания превысил допустимую величину, установленную СниП и проектом» 2. Имелась ли у подрядчика  возможность выявить следующие обстоятельства: неравномерность осадков плитного фундамента и возникновение крена с северной стороны строящегося 16-ти этажного жилого дома по ул. 339 стрелковой дивизии в г. Ростове-на-Дону, которые грозили годности и прочности результатов выполняемой работы при строительстве 2,4,6,8,10,12,14,16 этажей?

Суд апелляционной инстанции  ходатайство истца отклонил. Истец не явился в судебное заседание для дачи пояснений по поставленным вопросам. Суд кассационной инстанции указал, что второй вопрос является правовым и подлежит оценке судом. Поставленный ответчиком второй вопрос практически повторяет ранее исследованный судом.

С учетом того, что истцом иных документов, доводов по делу  не представлено, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть спор по имеющимся материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Железнодорожная недвижимость» (заказчик) и ЗАО «ЭЛИНА» (генподрядчик)  заключен договор подряда на строительство 16-ти этажного жилого дома (пятно 5А-1) в микрорайоне РГУ по ул. 339 Стрелковой дивизии г. Ростова-на-Дону от 03.03.2003г. №21-А (т.1, л.д. 11).

Согласно п.п. 1.1, 1,2 договора подряда на строительство №21-А от 03.03.2003г. генподрядчик обязуется выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы по возведению Объекта, в соответствии с условиями договора, заданием заказчика, утвержденной проектно-сметной документацией, титульным списком, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и ввести его в эксплуатацию. Срок выполнения работ - 15 месяцев со дня получения разрешения на строительство (п.1.2. договора).

В соответствии с п.п. 4.1 и 4.4 договора подряда на строительство №21-А от 03.03.2003г. заказчик принял на себя обязательства передать генподрядчику утвержденную в установленном порядке проектно-сметную документацию, необходимую для выполнения работ; осуществлять технический надзор за выполнением работ в соответствии с условиями настоящего договора, используя при этом критерии, заложенные в проекте, действующих в РФ СНиПах, технических условиях, ГОСТах и стандартах, применяемых в строительстве в период действия настоящего договора.

19.06.2003г. ОАО «Железнодорожная недвижимость» по договору подряда на строительство №21-А от 03.03.2003г. получило разрешение №5781-3 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству 78-квартирного 16-ти этажного жилого дома по ул. 339 Стрелковой дивизии, выданное уполномоченным органом -Госархстройнадзором г. Ростова-на-Дону. Согласно данному разрешению подрядчиком указано ЗАО «ЭЛИНА»; технический надзор поручен ОАО «Железнодорожная недвижимость». Срок действия разрешения до 21.09.2003г., действие разрешения было продлено до 23.12.2005г. (т.1, л.д. 16).

В октябре 2005г. ОАО «Железнодорожная недвижимость» получила информацию от ЗАО «Элина» о возникшем на строящемся 16-ти этажном жилом доме по ул. 339 Стрелковой дивизии крене дома. На момент установления факта возникшего крена было возведено 13 этажей.

С 12.10.2005г. за осадками дома было установлено геодезическое наблюдение, проводимое силами как профессиональных геодезистов, так и силами подрядчика и заказчика.

С 13.10.2005 по заданию истца ООО «Геотехника — Блок - Сервис» приступило к аварийным работам по остановке работ на здании методом закрепления грунтов цементным раствором. Работы по остановке производства крена проводились до 11.12.2005г. Выполненными  работами  крен здания был остановлен.

ООО «Геотехника-Блок-Сервис» выполнило локальный сметный расчет по остановке крена здания, общая сумма которого составила 2 188 349 руб., и самостоятельно осуществило работы и мероприятия по остановке крена здания, которые ОАО «Железнодорожная недвижимость» не оплачены.

06.07.2006г. между ОАО «Железнодорожная недвижимость» и ООО «СтройПЭН»  заключен договор №3 на проведение подготовительных работ перед подъемом и выравниванием здания с целью устранения сверхнормативных осадков, включая в себя и работы по разработке проекта. Цена подготовительных работ составила 2 636 627 рублей (калькуляция стоимости резки домкратных проемов перед устранением сверхнормативных кренов здания - 1 384 248 рублей и локальная смета на подготовительные работы перед подъемом здания - 1 252 379 рублей).

06.05.2006г. между ОАО «Железнодорожная недвижимость» и ООО «ВД-Интертехстрой» был заключен договор подряда №2, предметом договора являются выполнение работ подрядчика по «Устранению сверхнормативных кренов жилого дома в 5 МКР РГУ по ул. 339 Стрелковой дивизии» в размере 9 500 000 руб. (локальный сметный расчет).

В июле 2006г. между ЗАО «ЭЛИНА» и ОАО «Железнодорожная недвижимость» была подписана локальная смета № 1 на дополнительные работы, связанные с устранением крена жилого дома в размере 201 314 рублей.

Общая сумма затрат  ОАО «Железнодорожная недвижимость» по ликвидации крена жилого дома составила 14 526 290 руб.

Считая, что указанные затраты понесены в связи с нарушением подрядчиком норм законодательства о подряде и не предупреждением заказчика -ОАО «Железнодорожная недвижимость» об обстоятельствах появления крена здания на ранней стадии строительства 16-ти этажного жилого дома (пятно 5А-1) в микрорайоне РГУ по ул. 339 Стрелковой дивизии г. Ростова-на-Дону, не представлением исполнительной документации, отражающей действительную ситуацию на объекте и подтверждающую появление разницы высотных отметок с северной и южной сторон здания истцом предъявлен настоящий иск о взыскании