Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2008 по делу n А53-10569/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

данные геодезического контроля соответствовали нормативным, неравномерные осадки здания были выявлены при проведении очередной геодезической проверки 10.10.2005г. на отметке 48 000 метров (т.1 л.49-50).

Таким образом, заказчик контролировал строительство и был в курсе происходящих событий при строительстве дома.

Как указано выше, из заключения ОАО Института «Ростовский «Промстройниипроект» А.М. Головановым, утвержденным генеральным директором Е.А. Струковым  следует,  что  12 точек зондирования показали, что в северном торце здания с глубины 4-6 м залегают мягко- и текучепластичные грунты, модуль деформации которых составляет 2-3 МПа. Суглинки с таким низким модулем деформации в природных условиях практически не встречаются. Также обнаружены повсеместные включения цементного камня закачек. Таким образом, основной причиной крена здания послужило наличие в основании плитного фундамента аномальных явлений в виде разжиженного грунта, не позволившего выполнить проектное усиление основания из-за мигрировавшего из-под фундамента цементного раствора.

Не оспаривая сам факт причины образования крена –неравномерные осадки, истец ссылается на то, что ответчик зная о них на ранней стадии строительства на уровне 3-го этажа не предупредил об этом заказчика.

При этом выводы о том, что подрядчик должен был узнать о возникновении крена на ранних стадиях строительства истец делает исходя из заключений ЗАО «Инженерная Геодезия» и ПромСтройНииПроект, а также экспертного заключения.

Вместе с тем, материалами дела не подтверждено, что крен превысил сверхнормативные величины на ранней стадии строительства.

Из материалов дела следует, что до октября 2005г. (при возведении кладки 15 этажа) крен строящегося здания был в допустимых величинах; сверхнормативных величин крен достиг в октябре 2005г.

Так из журнала работ №1 ЗАО «Эллина» по строительству 78-квартирного 16-ти этажного жилого дома по ул. 339 Стрелковой дивизии следует, что кирпичная кладка второго этажа подрядчиком была начата 08.07.2004 года. В графе журнала работ №1 ЗАО «Эллина» «Замечания, предложения, указания по производству работ контролирующих лиц и автора проекта» никаких отметок с замечаниями не имеется, за исключением записи от 23.11.2005г., составленной на уровне кирпичной кладки 16-ого этажа заказчиком - ОАО «Железнодорожная недвижимость», в соответствии с которой были приостановлены работы подрядчиком по указанию заказчика на объекте в связи с неравномерными осадками грунта и крена здания (т.3, л.д. 52, 180). 12.12.2005г. заказчик предписал подрядчику вновь продолжить работы, производить кирпичную кладку и монтаж плит перекрытия, что подтверждается записью в журнале работ №1 ЗАО «Эллина» (т.3, л.д. 182). Однако после 15.12.2005г. начался вновь рост крена здания, который увеличился на 105 мм.

В протоколе технического совещания от 14.02.06г. зафиксированы объяснения истца, который указал, что крен был обнаружен при возведении кладки 15 этажа.

Суд критически оценивает Заключение ЗАО «Инженерная Геодезия», поскольку оно не представлялось в Главгосэкспертизу при подготовке Заключения №0484-2006/0942-01 от 30.06.3006г. (т.4 л.д.4-13). Это следует из того, что оно не могло быть подготовлено ранее августа 2006г., поскольку в нем имеется ссылка на измерения, проводимые 17.07.06г. (т.2, л.д. 68). На стр. 21 заключения ЗАО «Инженерная геодезия» ссылается на измерения, проводимые 01.08.2006. Выводы ЗАО «Инженерная геодезия не рассматривались Главгосэкспертизой при подготовке заключения №0484-2006\0942-01 от 30.06.2006г. Указанное заключении не подписано лицами, проводившими исследование, не указано кто именно и какие специалисты его проводили. Кроме того, данные замеров, отраженные в заключении  были получены после того, как сверхнормативный крен был обнаружен, здание начало резко падать, были выполнены и окончены мероприятия по остановке крена  23.01.06г.,  что также подтверждается актом региональной службы государственного строительного  надзора Ростовской области № 5781/42 от 29.11.06г. (т.2, л.д. 107-109). В заключении не отражено, как повлияло на проведенные измерения и геометрические параметры те обстоятельства, что замеры производились после того как здание накренилось сначала в одну сторону, потом в другую с учетом его поднятия домкратами исследования, проведенные с 02.05.06г. по 01.08.08г. не могут отражать фактические положения здания и его элементов в процессе строительства в 2004г.

В обоснование своих доводов  истец ссылается на экспертное заключение ООО «Южное федеральное общество судебной экспертизы и оценки № 175-Э от 21.07.08г., полученное по результатам проведенной в рамках настоящего дела строительной экспертизы.

На разрешение эксперта были поставлены три вопроса:1) при возведении какого этажа строящегося здания  крен превысил допустимую величину, установленную СНиП и проектом; 2) имелась ли у подрядчика  возможность, выполнять требования ГОСТа 24846-81 «Методы измерения деформаций  зданий и сооружений выявить обстоятельства: неравномерность осадок плитного фундамента и возникновения крена с северной стороны строящегося 16-ти этажного жилого дома по ул. Стрелковой Дивизии в г. Ростове-на-Дону; 3) на каком этапе строительства (каком этаже) у подрядчика имелась возможность выявить обстоятельства: разницу высотных отметок этажных перекрытий с северной и южной  краев здания, разницу высоты этажей и кренов строящегося  16-ти этажного жилого дома.

По результатам экспертизы экспертом Лузановым А.И. сделаны следующие выводы: При возведении 3-го этажа строящегося здания крен превысил допустимую величину на 32 мм. Подрядчик имел возможность выявить неравномерность осадок плитного фундамента и возникновения крена с северной стороны строящегося 16-ти этажного жилого дома, т.к. в соответствии с требованиями СНиП 3.01.03-84 «Геодезические работы в строительстве» производство геодезических работ в процессе строительства , геодезический контроль точности геометрических параметров зданий (сооружений) и исполнительные съемки входят в обязанности подрядчика. Подрядчик имел возможность выявить разницу высотных отметок этажных перекрытий  с северного и южного краев здания, разницу высоты этажей и кренов строящегося 16-ти этажного жилого дома по ул. 339-й стрелковой дивизии в г. Ростове-на-Дону на уровне строительства 2-го этажа.

В соответствии с АПК РФ заключение экспертизы является одним из доказательств по делу.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность каждого доказательства в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Постановлением суда кассационной инстанции ФАС СКО от 28.10.08г. указано, что второй вопрос, поставленный перед экспертом является правовым и подлежит оценке судом.

Оценивая представленное заключение в качестве доказательства, суд также принимает во внимание, что  при рассмотрении дела в суде первой инстанции эксперт Лузанов А.И. в письме от 22.11.2007 на определение суда от 19.11.2007 о назначении экспертизы с аналогичными вопросами признал, что проведение экспертизы невозможно "ввиду отсутствия в мире методики по определению временных факторов возникновения дефектов" (т. 6, л. д. 71).

Кроме того, аналогичный ответ содержится и в письме ГУ "Южный региональный центр судебной экспертизы" от 30.11.2007, согласно которому произвести строительно-техническую экспертизу на предмет определения периода образования крена и разницы высотных отметок здания не представляется возможным в связи с завершением работ по строительству дома, а также исходя из отсутствия экспертной методики по определению периода образований дефектов конструктивных элементов и деформаций зданий.

При таких обстоятельствах, суд критически относится к выводам, указанным в экспертном заключении, поскольку ранее экспертными учреждениями было заявлено не об отсутствии квалифицированных экспертов, а именно об отсутствии соответствующей методики для  определения периода образования крена и разницы высотных отметок.  Разная позиция экспертов по указанным вопросам ставит под сомнение правдивость полученных результатов, в связи с чем не может быть положена в основу выводов суда.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства, что крен  со сверхнормативными величинами появился уже на стадии 3-го этажа.

Вместе с тем из материалов дела следует, что вообще о   проявлении крена на более ранних стадиях строительства истцу было известно, что следует из показаний генерального директора ОАО «Железнодорожная недвижимость» Щипицына Е.А., данными им по делу №2-62/2007, рассмотренному по иску Мирошникова Н.А. к ОАО «Железнодорожная недвижимость» с участием третьего лица: ЗАО «Эллина» Ленинским районным судом г. Ростова-на-Дону (т.2, л.д.110-120).

Из решения следует, что представители заказчика (в т.ч. генеральный директор Щипицын Е.А.) утверждали, что крен здания, вызванный неравномерной осадкой грунта, был обнаружен на уровне 13 этажа. При этом крен начал проявляться раньше, однако не доходил до предельно допустимых величин. Суд признал обоснованными доводы ответчика об обнаружении крена в пределах допустимых величин летом 2005 г., что послужило причиной снижения темпов строительства. С октября 2005 г. после выявлении крена здания дом не мог быть завершен строительством не по вине ответчика (заказчика), а в силу непредвиденных обстоятельств, связанных с аномальным поведением грунтов и неравномерными осадками, приведшими к крену здания, что может быть отнесено к действию непреодолимой силы (т. 2, л. д. 110-116).

В силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющим отношение к лицам, участвующим в деле.

Согласно п.2 ст.748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки. Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика (п.3 ст.748 ГК РФ).

Вместе с тем из вышеизложенного следует, что заказчик знал о появлении крена на ранних стадиях строительства, при этом осуществляя функции технического надзора и являясь заказчиком должен был принять меры по выравниванию сложившейся ситуации.

Из материалов дела следует, что основной причиной крена является затопление грунта. Данную причину истец не оспаривает.

Материалами дела подтверждается что истцом и ответчиком принимались меры по устранению крена.

Однако, тот факт, что указания заказчика и предпринимаемые в связи с этим меры, в том числе и рекомендованные авторами проекта, не дали результатов и не предотвратили дальнейшее развитие крена и увеличение осадки фундаментной плиты, ввиду аномального поведения грунта, не свидетельствует о нарушениях ответчиком правил п.2 ст.716 ГК РФ.

Необходимость несения истцом расходов, заявляемых им как убытки, вызвана не противоправными действиями (бездействием) ответчика, а не выполнением истцом обязанностей по проведению геодезических измерений деформаций оснований, конструкций здания, а также объективной невозможностью из-за проявившихся аномальных явлений своевременно остановить и устранить обычно применяемыми способами обнаруженный крен здания.

На основании изложенного судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что не доказана противоправность действий (бездействий) ответчика, а также отсутствует причинная связь между действиями подрядчика, выполнявшего условия договора и указания заказчика, и заявленными истцом убытками в размере 12 337 941 руб. 00 коп.

Поскольку указанные обстоятельства не истцом доказаны, основания для удовлетворения заявленных требований  отсутствуют.

Также суд принимает во внимание, что между сторонами заключен договор простого товарищества № 11/2003 от 01.03.03г.предметом которого является соединение вкладов и совместных действий сторон для строительства 16-ти этажного жилого дома в микрорайоне РГУ по ул. 339 Стрелковой Дивизии в г. Ростове-на-Дону. Истцом не представлено доказательств, что все расчеты по указанному договору произведены, что убытки, возникшие при строительстве дома не подлежат распределению в соответствии с указанным договором. (т.5 л.д. 86)

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Расходы по экспертизе и госпошлине по иску и апелляционной жалобе  возлагаются на истца в соответствии со ст. 110 АПК РФ

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 09.01.08г. по делу №А53-10569/07-С2-6 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Ю.И. Баранова

Судьи                                                                                             С.В. Ехлакова

Н.И. Корнева