Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2013 по делу n А53-25865/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-25865/2012

16 октября 2013 года                                                                 15АП-15182/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 17.09.2012 № НЮ-10/269 Едленко Н.А.;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 09.01.2013 № 01 Опруженков А.В.;

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2013 по делу № А53-25865/2012, принятое судьёй Паутовой Л.Н.,

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

при участии третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Каневской завод газовой аппаратуры",

о признании недействительным решения и постановления,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – ОАО «РЖД», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС России по РО, антимонопольный орган) от 10.04.2012, которым ОАО «РЖД» признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 ФЗ «О защите конкуренции».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.10.2012 в удовлетворении заявленных требований ОАО «РЖД» отказано.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2012 решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.10.2012 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.04.2013 принятые по делу судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Суд кассационной инстанции указал на необходимость при новом рассмотрении дела суду первой инстанции установить, какие отношения сложились между сторонами, имел ли место гражданско-правовой спор, возникший из неисполнения обязательств, и по какому договору; правильно ли антимонопольный орган определил, на каком товарном рынке совершено нарушение (перевозка, услуги по предоставлению вагонов, эксплуатация железнодорожных путей не общего пользования), и занимает ли ОАО «РЖД» на этом товарном рынке доминирующее положение.

Кроме того, открытое акционерное общество «Российские железные дороги» обратилось в арбитражный суд в интересах филиала Северо-Кавказская железная дорога с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 02.04.2013 по делу №381/02 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. (дело №А53-8265/13).

Согласно пункту 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 арбитражный суд, установив, что в его производстве имеется дело о привлечении лица к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства (или дело об оспаривании постановления антимонопольного органа о привлечении лица к такой ответственности) и дело об оспаривании вынесенного в отношении него решения антимонопольного органа (явившегося поводом к возбуждению соответствующего дела об административном правонарушении), на основании части 2.1 статьи 130 АПК РФ объединяет эти дела в одно производство для их совместного рассмотрения.

При новом рассмотрении определением от 03.06.2013 суд объединил дела № А53-25865/2012 и № А53-8265/2013 в одно производство с присвоением единого номера № А53-25865/2012.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что доказательств принятия ОАО «РЖД» всех возможных мер по привлечению под перевозки вагонов третьих лиц и дочерних обществ в материалы дела не представлено. Отсутствие технической возможности подавать вагоны в согласованном количестве ОАО «РЖД» в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не доказало. Программа структурной реформы на железной дороге не отменяет положения статьи 426 ГК РФ и не снимает с общества, субъекта естественной монополии на железнодорожном транспорте, обязанность по обеспечению перевозок грузов железнодорожным транспортом, приему, согласованию и исполнению заявок грузоотправителей на перевозку грузов железнодорожным транспортом в вагонах перевозчика.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и удовлетворить заявленные требования, сославшись на то, что антимонопольный орган не вправе вмешиваться в гражданско-правовые отношения сторон, которые могут быть разрешены в судебном порядке; приказом ФАС России от 15.09.2010 № 522 установлено доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению полувагонов для перевозок грузов насыпью и навалом, а не на рынке оказания услуг по представлению крытых вагонов, в рамках которого и возникли спорные отношения с ООО «Каневской завод газовой аппаратуры». По мнению заявителя, товарные рынки дифференцируются в зависимости от вида (рода) подвижного состава, используемого для перевозки грузов. Заявитель указывает, что суд не оценил доводы об отсутствии объективной возможности предоставления истребуемого подвижного состава для перевозки, поскольку практически весь парк передан дочерним обществам. При этом заявитель не имеет возможности обязать последних предоставить ему необходимый состав. В свою очередь указание ОАО «РЖД» на привлечение для перевозок грузов вагонов, находящихся в собственности ОАО «Вторая грузовая компания» (дочернее предприятие ОАО «РЖД»), было предусмотрено только в Постановлении Правительства РФ от 20.12.2011 № 1051, которого на момент неподачи вагонов не существовало.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "Каневской завод газовой аппаратуры" не согласилось с доводами заявителя, указав на законность и обоснованность обжалуемого решения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель заинтересованного лица с доводами ОАО «РЖД» не согласился, просил решение суда оставить без изменения.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом. Согласно части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу в его отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, между ООО «Каневской завод газовой аппаратуры» и ОАО «РЖД» заключен договор на оказание услуг, связанных с перевозкой грузов №69/ЛАФТО (далее – Договор).

Пунктом 1.1 Договора предусмотрено, что в рамках вышеуказанного Договора ОАО «РЖД» обязуется оказать либо организовать оказание услуг, связанных с перевозкой грузов.

Оказание услуг осуществляется на основании письменных заявок на оказание услуг, являющихся неотъемлемой частью настоящего Договора и оформляемых по форме, указанной в приложении №2 (п.1.3).

Из пункта 2.1.1 Договора следует, что ОАО «РЖД» обязано обеспечивать своевременное выполнение услуг по согласованным заявкам (п.2.1.3 Договора), а также при необходимости привлекать третьих лиц для выполнения согласованных заявок (п.2.1.4 Договора).

Пунктом 1 статьи 12 Федерального закона от 10.01.2003 №17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации предусмотрена обязанность перевозчика владеть железнодорожным подвижным составом для осуществления перевозок на праве собственности или ином праве.

Согласно пункту 2 статьи 789 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором (статья 426 ГК РФ).

В соответствии со статьей 426 ГК РФ услуга перевозок транспортом общего пользования должна оказываться перевозчиком в порядке исполнения обязанности по выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеры своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Частью 4 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что не допускается отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

Судом установлено и участниками процесса не оспаривается тот факт, что услуги по предоставлению под перевозки грузов железнодорожного подвижного состава ОАО «РЖД» оказывало постоянно с момента образования ООО «Каневской завод газовой аппаратуры» (1995 год) на основании согласованных заявок. Заявки на перевозку грузов железнодорожным транспортом оформлялись согласно Правилам приема заявок на перевозку груза железнодорожным транспортом, утвержденным приказом МПС России от 16.06.2003 №21 (далее – Правила), по утвержденной Форме ГУ-12.

Из пункта 2 Правил усматривается, что перевозка груза железнодорожным транспортом осуществляется на основании принятой к исполнению (согласованной) заявки на перевозку грузов, что соответствует нормам ст. 11 Федерального закона «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» от 10.01.2003 №18-ФЗ (далее – Устав).

Из статьи 11 Устава следует, что для осуществления перевозки грузов железнодорожным транспортом грузоотправитель представляет перевозчику надлежащим образом оформленную и в необходимом количестве экземпляров заявку на перевозку грузов (далее – Заявка), в которой по своему выбору указывает принадлежность подвижного состава «П» (вагоны перевозчика) или С/А (собственные/арендованные вагоны третьих лиц, не являющихся перевозчиками и владельцами инфраструктуры общего пользования). Заявка представляется грузоотправителем с указанием количества вагонов и тонн, железнодорожных станций назначения и других предусмотренных правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом сведений. В заявке грузоотправитель должен указать срок действия заявки, но не более чем сорок пять дней.

Заявки представляются не менее чем за десять дней до начала перевозок грузов в прямом железнодорожном сообщении и не менее чем за десять дней до начала перевозок грузов в прямом железнодорожном сообщении и не менее чем за пятнадцать дней до начала перевозок грузов в прямом международном сообщении и непрямом международном сообщении и в прямом и непрямом смешанном сообщении, а также, если пунктами назначения указаны порты.

В названной норме Устава (ст. 11) предусмотрен перечень оснований для отказа перевозчика в согласовании заявки на перевозку грузов. В частности, предусмотрено, что отказ возможен в случаях: введения согласно ст. 29 Устава прекращения или ограничения погрузки, перевозки грузов по маршруту следования груза; отказа владельца инфраструктуры в согласовании заявки на перевозку груза; обоснованного отсутствия технических и технологических возможностей осуществления перевозки; в ином случае, предусмотренном Уставом, иными нормативными правовыми актами.

Перечень критериев технических и технологических возможностей осуществления перевозки, отсутствие которых является для перевозчика основанием отказа от согласования заявки, утверждается федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта.

Такой перечень утвержден приказом Минтранса России от 06.09.2010 №192.

Отсутствие у перевозчика железнодорожного подвижного состава на праве собственности и (или) ином законном праве в перечне не названо в качестве основания для отказа в согласовании заявки на перевозку грузов железнодорожным транспортом.

Отказ от заключения публичного договора стороны, для которой заключение такого договора в силу требований законодательства является обязательным, возможен только при условии «абсолютной» невозможности исполнить обязательства по такому договору, то есть при доказанности факта принятия всех возможных и зависящих мер для создания такой возможности.

Из материалов дела следует, что с сентября 2011 года до конца декабря 2011 года ОАО «РЖД» не поставляло ООО «Каневской завод газовой аппаратуры» вагоны в заявленном в согласованных заявках объеме; не уведомило ООО «Каневской завод газовой аппаратуры» о невозможности осуществления перевозок груза и о причинах отсутствия необходимого количества вагонов, что явилось основанием для обращения ООО «Каневской завод газовой аппаратуры» в антимонопольный орган.

На момент потребности ООО «Каневской завод газовой аппаратуры» определенного количества крытых вагонов все вышеперечисленные вагоны находились в собственности ОАО «РЖД», однако в процессе исполнения согласованных заявок произошла реформа на железнодорожном транспорте и вагоны, необходимые для осуществления хозяйственной деятельности ООО «Каневской завод газовой аппаратуры» были внесены в уставной капитал ОАО «Первая грузовая компания» и ОАО «Вторая грузовая компания», о чем ОАО «РЖД» не уведомило надлежащим образом ООО «Каневской завод газовой аппаратуры».

Между