Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2013 по делу n А53-11390/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

расположенную рядом детскую площадку. В этот момент подошел сотрудник полиции Петров Р.С. и сообщил, что пиво было реализовано несовершеннолетнему.

Как следует из пояснений официантки Тузовой А.Ф., подойдя к столику, она приняла заказ одновременно у двоих женщин, предположив что это две мамы с детьми.

Сотрудник полиции Петров Р.С. вручил предпринимателю повестку для явки к нему 06.05.2013г. в 10 час. 00 мин.

После явки предпринимателя к сотруднику полиции, последний предложил Колоднему И.А. расписаться в получении протокола об административном правонарушении. От подписания протокола предприниматель отказался.

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с требованиями пунктов 1, 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из анализа указанных норм права следует, что состав административного правонарушения должен быть установлен при рассмотрении дела об административном правонарушении и доказан допустимыми, полученными в установленном законном порядке. Все обстоятельства, связанные с наличием вины, а также доказательства, подтверждающие ее наличие, административный орган обязан отразить в постановлении о назначении наказания.

Оценивая субъективную сторону состава административного правонарушения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что административным органом при производстве по делу не установлена вина заявителя в совершении вмененного ему административного правонарушения, что в силу статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Анализируя текст оспариваемого постановления и материалы дела об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции отмечает тот факт, что виновность заявителя в совершении вменяемого правонарушения не исследовалась, а был установлен лишь сам факт продажи алкогольной продукции лицам, один из которых не достиг 18-летнего возраста, что само по себе не может повлечь административную ответственность заявителя.

В материалах дела также отсутствуют факты, подтверждающие возможное наличие в действиях общества вины в форме неосторожности, в силу того, что работник предпринимателя осуществил продажу алкогольной продукции покупателю, не спросив ни его возраст, ни документ, удостоверяющий личность.

К административной ответственности по части 2.1 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях привлекается лицо только за виновные действия, когда оно знало о несовершеннолетнем возрасте покупателя или когда его вид и возраст безусловно вызывали сомнения в достижении этим покупателем совершеннолетия, но оно не потребовало у этого покупателя документ.

Однако в материалах дела отсутствуют данные о том, что внешний вид Симоновой У.И. соответствует возрасту, указанному в свидетельстве о рождении (09.07.1995 г.).

Из объяснений официанта Тузовой А.Ф. следует, что Симонова У.И. выглядела старше своих лет, в силу ее внешних и физических данных и физического развития, а также с учетом того, что она в кафе зашла с малолетними детьми, у официанта сомнений не возникло относительно её возраста. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Кроме того суд апелляционной инстанции отмечает что на момент проведения проверки до достижения Симоновой У.И. совершеннолетия оставалось всего два месяца, что также подтверждает пояснение официанта относительно визуального восприятия возраста Симоновой У.С.

Запретив продажу алкогольной продукции несовершеннолетним, законодатель не обязал продавца в каждом случае продажи истребовать документ, подтверждающий возраст покупателя. Поскольку у лица (официанта Тузова А.Ф.) каких-либо сомнений относительно достижения покупателей совершеннолетия при визуальном восприятии обоснованно не возникло, то оснований для истребования паспорта, подтверждающего возраст покупателя, у нее не было.

Также суд апелляционной инстанции учитывает то обстоятельство, что в Симонова У.И., будучи в возрасте почти 18 лет (без двух месяцев) с тремя малолетними детьми и в компании совершеннолетней зашла в кафе, что также вводит в заблуждение продавца (официанта) относительно визуального восприятия возраста покупателя.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, реализуя алкогольную продукцию Симоновой У.И. и Лушиной В.Ю. без выяснения возраста покупателя, без истребования паспорта, официант предпринимателя действовал (при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства) разумно, адекватно, то есть в данном случае предприниматель и официант приняли все зависящие меры для соблюдения законодательства, регулирующего оборот алкогольной продукции. У предпринимателя нет ни обязанности, ни права истребования у совершеннолетнего покупателя документа, удостоверяющего его личность.

Между тем, судом первой инстанции не дана оценка указанным обстоятельства дела.

Судом первой инстанции при рассмотрении заявления также не были исследованы в полном объеме обстоятельства имеющие значение для дела, а именно заказывала ли непосредственно несовершеннолетняя спиртосодержащую продукцию, является ли она покупателем этой продукции, с учетом того обстоятельства, что в момент заказа за столом она находилась в ресторане с совершеннолетней Лушиной В.Ю.

В связи с этим, для признания доказанным факта наличия вменяемого предпринимателю правонарушения следовало выяснить, кто из посетителей, какой напиток заказал и фактически потреблял, кто оплачивал заказ алкогольной продукции.

Сам факт продажи алкогольной продукции именно несовершеннолетней, предпринимателем оспаривается, каких-либо доказательств, подтверждающих обратное, в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии как события, так и состава правонарушения в действиях предпринимателя, что является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Кроме того, административным органом нарушен порядок привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Согласно части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья вышеназванного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано на то, что положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, и суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 указанного Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно пунктам 2, 4 части 1 статьи 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела; выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24 постановления от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя.

Указанные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

В судебном заседании представитель предпринимателя пояснил, что предприниматель не был извещен о том, что вызывается на составление протокола об административном правонарушении или вынесение оспариваемого постановления. Повестку ему вручили на 06.05.2013г. без указания причины вызова. Ему вручили готовый протокол, проставили дату – 06.05.2013г. и  предложили расписаться в его получении. Протокол не был составлен в присутствии предпринимателя, он не знал о том, что в этот день будет составлен протокол об административном правонарушении, в связи с чем, от подписи в протоколе отказался.

Постановление по делу об административном правонарушении ему не вручалось, в его присутствии дело об административном правонарушении не рассматривалось, он также не знал, что 06.05.2013г. в отношении него будет рассмотрено дело об административном правонарушении по части 2.1 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела.

Вместе с тем, независимо от способа извещения, на момент составления протокола и вынесения постановления у административного органа должны быть доказательства, достоверно свидетельствующие о том, что привлекаемое к ответственности лицо (в настоящем случае предприниматель) было извещено о времени и месте совершения процессуального действия.

Суд первой инстанции в обжалуемом решении