Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2013 по делу n А53-22012/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

-  нарушение оспариваемым решением Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

-    несоответствие оспариваемого решения Управления закону или иному нормативному правовому акту.

            В соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно пункту 8 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 № 328 (далее - Правила) оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности.

В соответствии с пунктом 21 Правил оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату.

Подключение дополнительных платных услуг является изменением существенных условий договора оказания услуг связи, поскольку изменяет объём оказываемых услуг и размер платы абонента по договору.

Согласно пункту 48.1 Правил изменение договора оформляется путём заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путём совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

Исходя из смысла пунктов 2.4 - 2.7 договора об оказании услуг связи «Билайн» (далее - Договор) оператор связи имеет право оказывать дополнительные услуги с согласия абонента, абонент должен самостоятельно подключить услугу (например, путём набора специального кода доступа с сотового телефона).

Согласно пункту 2.16 Договора оператор связи вправе проводить промоакции по условиям, на которых Абонент в период промоакции пользуется услугой без взимания платы для возможности ознакомления с услугой в тестовом режиме. Информация об условиях проведения промоакции размещается оператором на сайте оператора или в рекламных материалах. При этом оператор обязан предварительно уведомить абонента о начале проведения промоакции, а также проинформировать о её окончании не менее чем за 10 дней. После окончания промоакции услуги отключаются. Возмездное подключение услуги осуществляется абонентом посредством отправки короткого сообщения на номер подключения услуги или иным способом, указанным оператором в условиях подключения услуги.

С учетом изложенного, Комиссия пришла к выводу о том, что проведение акции «Безлимитный Интернет» с 13.09.2011 по 31.10.2012-31.03.2012 на условиях автоматического взимания платы за услугу «Безлимитный Интернет» через 10 дней без согласия абонента противоречит пункту 2.16 Договора, пунктам 21, 48.1 Правил.

В рамках акции «Безлимитный Интернет» оператор связи обязан был по истечении тестового периода пользования услугой отключить её и после получения от абонента заявки (направления SMS с кодом услуги, проч.) перевести данную услугу в платный режим.

Однако, ОАО «ВымпелКом», уведомив абонентов через рекламные буклеты

и SMS, сочло возможным автоматически взимать плату за данную услугу с тех абонентов, кто не отключил услугу в тестовый (бесплатный) период.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

В целях исследования вопроса о доминировании заявителя на товарном рынке заинтересованным лицом было проведено дополнительное исследование состояния конкуренции на рынке услуг сотовой связи в Ростовской области в 2011 году, были запрошены данные о выручке операторов связи, необходимые для определения  долей хозяйствующих субъектов и составлен аналитический отчёт в соответствии с требованиями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок), утверждённого приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Как следует из аналитического отчета о результатах анализа конкуренции на рынке услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи в 2010-2012 годах, объем реализации услуг подвижной радиотелефонной связи в стоимостном выражении (тыс. руб. без НДС) в Ростовской области имел следующие значения: за  2010год -  ОАО «Мобильные ТелеСистемы» -2821676 (18,74%), ОАО «ВымпелКом»- 3 573 081 (23,73%), ОАО «МегаФон»- 5 836 793 (38,77%), ЗАО «Ростовская Сотовая Связь» -2 746 586 (18,24%), ЗАО «Астарта» -78 676 (0,52%), всего 15 056 812 (100%);  за  2011год - ОАО «Мобильные ТелеСистемы» - 3 030 994 (18,52%), ОАО «ВымпелКом»- 3 995 413 (24,41%), ОАО «МегаФон»- 6 395 228 (39,07%), ЗАО «Ростовская Сотовая Связь» - 12 879 491 (17,59 %), ЗАО «Астарта» - 68 198 (0,42%), всего 16 369 324 (100%); за  2012год - ОАО «Мобильные ТелеСистемы» - 3 430 465 (18,92%), ОАО «ВымпелКом»- 4 574 727 (25,24%), ОАО «МегаФон»- 7 037 952 (38,82%), ЗАО «Ростовская Сотовая Связь» - 3 046 022 (16,80 %), ЗАО «Астарта» - 38 782 (0,21%), всего 18 127 948 (100%).

Как видно из  аналитических отчетов  доли операторов связи ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «ВымпелКом», ОАО «МегаФон», ЗАО «Ростовская Сотовая Связь» на протяжении 2007-2012 годов не претерпели значительных изменений: ОАО «Мобильные ТелеСистемы» : 13,48%, 13,15%, 11,79%, 18,74%, 18,52%, 18,92%; ОАО «ВымпелКом» : 25,18%, 25,92%,26,37%, 23,73%, 24,41%,25,24%; ОАО «МегаФон»: 38,26%, 35,80%, 36,49%,38,77%,  39,07%, 38,82%; ЗАО «Ростовская Сотовая Связь»: 22,94%, 24,86%, 24,93%, 18,24%, 17,59%, 16,80%; ЗАО «Астарта»: 0,14%, 0,28%, 0,42%, 0,52%, 0,42%, 0,21%.

В результате проведенного анализа установлено, что рынок услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи имеет олигополистическую структуру. На данном рынке в 2011 году присутствовало 5 операторов связи, при этом более 99% всего объема рынка поделили между собой 4 оператора связи: ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «МегаФон», ОАО «ВымпелКом», ЗАО «Ростовская Сотовая Связь».

В соответствии с частью 3 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

- совокупная доля не более чем 3 хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем 5 хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем 8%);

        - в течение длительного периода (в течение не менее чем 1 года или, если такой срок составляет менее чем 1 год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

        - реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Как следует из материалов дела, Управлением проведен анализ рынка услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи на предмет наличия (отсутствия) коллективного доминирования операторов связи на данном рынке.

Первому условию коллективного доминирования удовлетворяют ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «МегаФон», ОАО «ВымпелКом», ЗАО «Ростовская Сотовая Связь». Совокупная доля указанных операторов связи превышает 99%, при этом наименьшая доля рынка ни одного из данных операторов связи за 2010-2012 годы не опускалась ниже 16%.

Относительные размеры долей ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «МегаФон», ОАО «ВымпелКом», ЗАО «Ростовская Сотовая Связь» на данном рынке в течение 2010-2012 годов были подвержены незначительным изменениям (не более 3%). На конец 2012 года в Ростовской области было зарегистрировано более 6 млн. абонентов операторов сотовой связи. При этом, по состоянию на 2012 год численность населения в Ростовской области составила 4 260 тыс. человек. То есть, в среднем на 1 жителя Ростовской области приходится 1,4 договора услуг сотовой связи. Другими словами, данный рынок перенасыщен, что создает трудности для входа на данный рынок новых операторов связи, связанные со значительными расходами для привлечения абонентов. Помимо этого, для обеспечения возможности предоставлять услуги сотовой связи оператору связи необходимо построить на территории Ростовской области базовые станции для приема и передачи сигналов сотовой связи, закупить дорогостоящее оборудование (коммутаторы и т.д.), получить лицензии на данный вид деятельности и разрешение на использование частот. С учётом изложенного, был сделан вывод о том, что доступ на рынок услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи затруднен. Таким образом, второму условию коллективного доминирования ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «МегаФон», ОАО «ВымпелКом», ЗАО «Ростовская Сотовая Связь» удовлетворяют.

Услуги подвижной радиотелефонной (сотовой) связи не имеют товаров-заменителей. Данный вывод сделан на основе исследования, проведенного в разделе 3 аналитического отчёта рынка. Информация о цене, об условиях оказания услуг сотовой связи доступна неопределенному кругу лиц и размещается на официальных сайтах операторов связи в сети Интернет и салонах связи, офисах операторов связи.

Для оценки эластичности спроса на услуги сотовой связи был проведен анализ влияния увеличения стоимости услуг сотовой связи на количество абонентов операторов сотовой связи, объём оказанных услуг сотовой связи.

Так, ОАО «ВымпелКом» в течение 2010-2012 годов проводило увеличение стоимости услуг сотовой связи на ряде тарифных планов. Изменения коснулись, в том числе популярных тарифных планов «Косим цены», «Все друзья», «Лёгкий 0», «Мир Билайн». Однако увеличение платы за услуги сотовой связи не привело к снижению абонентской базы ОАО «ВымпелКом». За 2010-2012 годы прирост количества абонентов оператора связи «Билайн» в Ростовской области составил 14,68%.

ОАО «МегаФон» в течение 2010-2012 годов также проводило увеличение стоимости услуг сотовой связи на тарифных планах, в том числе на популярных тарифных планах «Свобода слова», «Универсальный», «Драйв». Вместе с тем, увеличение платы за услуги сотовой связи не привело к снижению абонентской базы ОАО «МегаФон», поскольку прирост количества абонентов оператора связи «МегаФон» в Ростовской области за исследуемый период составил 9,26%.

В период исследования значительного повышения стоимости услуг сотовой связи на тарифных планах ЗАО «Ростовская Сотовая Связь» не происходило. При этом, прирост количества абонентов «Теле2» составил за 2010-2012 годы более 8,4%.

ЗАО «Астарта» повышение стоимости услуг сотовой связи не производило. В связи с этим, при оценке эластичности спроса на услуги сотовой связи ЗАО «Астарта» не анализировался.

ОАО «Мобильные ТелеСистемы» в течение 2010-2012 годов осуществило увеличение стоимости услуг сотовой связи на тарифных планах, в том числе на популярном тарифном плане «REDenergy». За исследуемый период количество абонентов «МТС» снизилось на 5%. Вместе с тем, в целом абонентская база операторов связи в Ростовской области выросла более чем 5,4%.

Таким образом, зависимости между увеличением платы за услуги сотовой связи и снижением абонентской базы не установлено. Снижение количества абонентов по тарифным планам связано не с отказом от пользования услугами связи, а с переходом на более выгодные для конкретных абонентов тарифные планы. В связи с этим, можно сделать вывод о том, что спрос на услуги сотовой связи не эластичен по цене.

По результатам анализа рынка услуг сотовой связи на предмет наличия (отсутствия) коллективного доминирования операторов связи на основании пункта 3 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» доминирующим является положение ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «МегаФон», ОАО «ВымпелКом», ЗАО «Ростовская Сотовая Связь».

Довод заявитель о том, что изменение долей хозяйствующих субъектов не позволяют сделать вывод о доминирующем положении ОАО «ВымпелКом», судом первой  инстанции   отклонен как необоснованны. 

Согласно пункту 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в течение длительного периода относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям.

Проведенный антимонопольным органом анализ показал, что изменения долей ОАО «ВымпелКом», ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «МегаФон», ЗАО «Ростовская Сотовая Связь» в период 2010-2012 годов не превысили 1,51%.

Также судом принято во внимание, что согласно пункту 6.6. Порядка при определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) доля, занимаемая хозяйствующим субъектом (группой лиц) на товарном рынке, считается неизменной или стабильной, если выполняется хотя бы одно из следующих условий: в течение длительного периода доля, занимаемая хозяйствующим субъектом на рынке определенного товара, не изменяется более чем на 10%; в течение временного интервала исследования сохраняется порядок ранжирования крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Ранжирование хозяйствующих субъектов производится по доле, которую каждый из них занимает на товарном рынке.

Как видно из аналитического отчета, ранжирование ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «МегаФон», ОАО «ВымпелКом», ЗАО «Ростовская Сотовая Связь» на протяжении 2010-2012 годов осталось неизменным, доли указанных хозяйствующих субъектов изменились менее чем на 10%.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что коллективное доминирующее положение ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «МегаФон», ОАО «ВымпелКом», ЗАО «Ростовская Сотовая Связь» было установлено в соответствии с требованиями части 3 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и пункта 6.6 Порядка.

Судом апелляционной