Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2013 по делу n А53-27278/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-27278/2012

22 октября 2013 года                                                                         15АП-15329/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.,

при участии:

от заявителя: начальник юридического отдела Баршин Л.В. (доверенность от 29.12.2012 № 453;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 14.01.2013 № 06, ведущий специалист-эксперт Алексенко И.В.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.08.2013 по делу № А53-27278/2012, принятое в составе судьи Бондарчук Е.В. по заявлению открытого акционерного общества "Донэнерго" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Донэнерго» (далее общество, ОАО «Донэнерго», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее Управление, заинтересованное лицо, административный орган) от 17.08.2012 о назначении административного наказания по делу № 545/02 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, квалифицируемого как злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке.

От заявителя в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступило ходатайство об уточнении заявленных требований, в соответствии с которым представитель общества просил суд признать незаконным и отменить Постановление № 545/02 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 17.08.2012 г. о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере 8 221 632 рубля, и заявитель просил суд уменьшить размер административного штрафа, наложенный административным органом на ОАО «Донэнерго» до 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.08.2013 оспариваемое постановление признано незаконным в части размера назначенного наказания, сумма штрафа снижена до 100 000 рублей. Суд руководствовался редакцией КоАП РФ от 17.07.2009 № 160).

УФАС по РО не согласилось с выводами суда, указав, что учёт выручки на территории муниципального образования соответствует сложившейся правовой, в том числе судебной практике; расчет суммы штрафа с учетом доступной потребителю точки присоединения (ТП-3214) не соответствует вышеуказанному, поскольку данная точка присоединения не образует товарного рынка.

В отзыве на апелляционную жалобу общество не согласилось с доводами антимонопольного органа, сославшись на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители сторон поддержали выраженные ими правовые позиции в полном объеме.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом, ОАО «Донэнерго» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 17 августа 2012 г. о назначении административного наказания по делу № 545/02 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

 Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2012 г., оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2013 г., заявленные требования удовлетворены. Судебные акты мотивированны тем, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого постановления нарушил положения подпункта 1 пункта 5 статьи 29.10 Кодекса, не указав при привлечении общества к административной ответственности часть статьи 14.31. Кодекса, в то время как названная статья содержит два самостоятельных состава административных правонарушений. Кроме того, суд апелляционной инстанции указал, что антимонопольный орган неверно определил базу для исчисления размера штрафа, а также географические границы товарного рынка, на котором совершено правонарушение.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.06.2013 г. решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2012 г. и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2013 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в связи с тем, что суд первой и апелляционной инстанции надлежащим образом не выяснил вопрос о том, каким образом вступивший 07.01.2012 г. в законную силу Федеральный закон от 06.12.2011 г. № 404-ФЗ изменил меру ответственности за вменяемое обществу правонарушение. Указанное обстоятельство имеет существенное значение для рассмотрения спора. Суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что судами не было учтено, что правонарушение общества связано с отказом от заключения договора о технологическом присоединении к объектам электросетевого хозяйства Чухутова А.И. на территории Советского района г. Ростова-на-Дону. Суды также не установили, имеет ли Чухутов А.И. экономическую, технологическую возможность по присоединению и использованию инфраструктуры иной сетевой организации в границах города или только в границах территориально обособленного района обслуживания электрических сетей — Советского района.

Установление этого обстоятельства влияет на определение географических границ рынка при исчислении штрафа.

При новом рассмотрении суду предложено выяснить вопрос о том, каким образом изменилась мера ответственности за вменяемое обществу правонарушение с вступлением в силу Федерального закона от 06.12.2011 № 404-ФЗ по сравнению с размером санкции, определенной в редакции статьи 14.31 Кодекса, действовавшей в период совершения правонарушения. Кроме того, суду надлежит дать оценку доводам общества о неверном определении антимонопольным органом географических границ рынка и наличии смягчающих ответственность обстоятельств, принимая во внимание правовые позиции, выраженные в пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.12.2011 № 9109/11, от 19.06.2012 № 17599/11 о возможности перерасчета суммы штрафа и изменения арбитражным судом меры административной ответственности в силу пункта 3 части 4 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд установил, что 27.05.2010 года в адрес ОАО «Донэнерго» поступила заявка Чухутова А.И. на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, расположенных во вновь построенном жилом доме по адресу: г. Ростов-на-Дону, Советский район, ДНТ «Садовод-Любитель», участок 2-39.

Письмом от 04.06.2010 г. № 07-19 общество сообщило гражданину о том, что для осуществления технологического присоединения к электрической сети необходимо обратиться в ДНТ «Садовод-Любитель» и порекомендовало отозвать указанную заявку.

Отказ ОАО «Донэнерго» от заключения договора на технологическое присоединение энергопринимающих устройств Чухутов А.И. обжаловал в УФАС по Ростовской области.

Решением от 01.11.2011 г. по делу № 1399/02 действия общества, выразившиеся в уклонении от рассмотрения заявки Чухутова А.И. на технологическое присоединение к электрической сети и заключения договора о технологическом присоединении, признаны нарушившими п.5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Предписанием от 01.11.2011 № 13479/02, ОАО «Донэнерго» предписано прекратить нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившееся в отказе от заключения договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств Чухутова Александра Ивановича к электрическим сетям.

В связи с выявленными нарушениями 05.06.2012 ведущим специалистом-экспертом отдела контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Управления в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении № 545/02 по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рассмотрев указанный протокол об административном правонарушении и материалы дела об административном правонарушении, 17.08.2012 руководителем Управления вынесено постановление о назначении административного наказания, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 № 160-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации), и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 8 221 632 рубля.

Не согласившись с указанным постановлением, используя право на обжалование, предусмотренное статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество обратилось в арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доказательства в совокупности, суд пришел к следующему.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.04.2012 по делу №А53-27272/2011 решение Управления, которым общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», признано законным и обоснованным и на момент рассмотрения настоящего дела вступило в законную силу.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая изложенное, положение ОАО «Донэнерго» на рынке вышеуказанных услуг признано доминирующим. Из данного обстоятельства следует, что на деятельность ОАО «Донэнерго» распространяются ограничения, установленные статьей 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

 Таким образом, наличие в действиях общества объективной стороны вменяемого ему административного правонарушения является доказанным.

Антимонопольный орган верно квалифицировал рассматриваемое правонарушение и при определении наказания обществу правомерно исходил из содержания санкции статьи 14.31. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 № 160 «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты российской Федерации»), действовавшей во время совершения правонарушения, которая предусматривала наказание для юридических лиц: от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Между тем в соответствии с частью 1 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 1.7 Кодекса закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Оценивая законность и обоснованность оспариваемого постановления УФАС по Ростовской области, суд исходил из нижеследующего.

Как следует из постановления Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 08.09.2009г. № 6057/09 услуга по осуществлению технологического присоединения к электрическим сетям не образует самостоятельного рынка, а является неотъемлемой частью рынка услуг передачи электрической энергии, следовательно, при расчете штрафа необходимо исходить из показателя выручки от услуг по передаче электрической энергии.

Применяя санкцию статьи 14.31