Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2013 по делу n А32-6762/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-6762/2012

25 октября 2013 года                                                                         15АП-12589/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Ванина

судей М.Г. Величко, Ю.И. Барановой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «СпецКапСтрой»: Киселева Т.А., паспорт, по доверенности от 16 апреля 2013 года;

от общества с ограниченной ответственностью фирма «Зори Кубани»: Сомов А.В., паспорт, по доверенности № 5 от 5 июля 2013 года .

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СпецКапСтрой»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 24 июня 2013 года по делу № А32-6762/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью «СпецКапСтрой» (ИНН 2312129420, ОГРН 1062312036247)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью фирма «Зори Кубани» (ИНН 2323022340, ОГРН 1032313640347)

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Мигулиной Д.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СпецКапСтрой» (далее – общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью фирма «Зори Кубани» (далее – фирма, ответчик) о взыскании задолженности в размере 1 180 550 руб. 04 коп.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24 июня 2013 года иск удовлетворен в части. С фирмы в пользу общества взыскана задолженность в размере 530 355 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано. Распределены судебные расходы.

Общество обжаловало решение суда в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции не принял во внимание пороки судебной экспертизы, выразившиеся в том, что руководитель экспертной организации ООО "А-КОСТА" самостоятельно определил комиссионный характер экспертизы и поручил проведение экспертизы комиссии экспертов, состоящей из экспертов Климова С.Ю. и Мелконова А.А., лишив тем самым истца права на заявление отвода эксперту Мелконову А.А., который не был определен в качестве эксперта судом. Судебная экспертиза, положенная судом первой инстанции в обоснование решения, была назначена с нарушением процессуального законодательства, поскольку при ее назначении суд первой инстанции не предупредил эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, указав на необходимость такого предупреждения руководителем экспертной организации ООО «А-КОСТА». При указанных нарушениях законодательства экспертное заключение не отвечает требованию допустимости судебного доказательства. Суд первой инстанции не принял во внимание противоречия, имеющиеся в экспертном заключении, выразившиеся в том, что, определив стоимость фактически выполненных истцом бетонных работ (3 142 066 руб. 70 коп.) и  стоимость фактически выполненных истцом земляных работ (31 796 руб. 34 коп.), эксперт определил общую стоимость фактически выполненных работ путем вычитания суммы завышения стоимости земляных работ (135 122 руб. 70 коп.) из суммы стоимости фактически выполненных бетонных работ (3 142 066 руб. 70 коп.). В заключении судебной экспертизы отсутствуют обоснованные исследования экспертов по поставленным судом вопросам, которые можно было бы проверить. Вывод экспертов о выполнении работ по засыпке 33 котлованов с объемом 504,9 куб.м не подтвержден соответствующими доказательствами и расчетами, в силу чего обоснованность этого вывода невозможно проверить. При выполнении расчетов фактически выполненных работ по устройству конструкций в соответствии с произведенными измерениями экспертами не учтены потери при производстве строительно-монтажных работ в соответствии с РДС 82-202-96 «Правила разработки и применения нормативов трудноустранимых потерь и отходов материалов в строительстве» (введены в действие Минстроем России с 1 января 1997 года). Содержащийся в заключении эксперта вывод о том, что 80 выпусков арматуры d=32 не соответствуют положению на оголовке фундамента, не является обоснованным, поскольку в заключении экспертизы отсутствует указание на нормативный акт, не соответствие которому выявлено экспертом; вывод экспертов об отклонении фундаментов от оси на 5 см не подтвержден результатами измерений и противоречит приложению № 3, в котором не отражено данное отклонение. При таких обстоятельствах заявитель апелляционной жалобы полагает необходимым назначить по делу повторную экспертизу, указывая на необоснованное отклонение соответствующего ходатайства судом первой инстанции.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца поддержала апелляционную жалобу, просила удовлетворить заявленное в апелляционной жалобе ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Представитель ответчика в судебном заседании просил в удовлетворении апелляционной жалобы и ходатайства о назначении повторной экспертизы отказать; пояснил, что проведение экспертизы спорных работ на день рассмотрения апелляционной жалобы невозможно по причине того, что работы были доделаны, а допущенные истцом недостатки - устранены иным лицом.

Явившийся в судебное заседание эксперт Климов С.Ю. дал пояснения по методике расчета стоимости работ.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании апелляционного суда был объявлен перерыв до 12 часов 30 минут 24 октября 2013 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителя ответчика.

При рассмотрении заявленного истцом ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы апелляционный суд установил следующее.

Предусмотренная АПК РФ система процессуальных норм, регламентирующих требования к эксперту и порядку назначения судом экспертизы определяют в совокупности такой процессуальный режим судебной экспертизы, который обеспечивает получение допустимого, достоверного и относимого судебного доказательства.

Таким образом, оценка доводов апелляционной жалобы о допущенных при назначении и производстве судебной экспертизы нарушениях законодательства предполагает выявление не только факта такого нарушения, но и его влияния на качество заключения эксперта как судебного доказательства, выражающегося в правовых последствиях, которые могут выражаться в недопустимости, недостоверности либо неотносимости заключения эксперта.

В соответствии с АПК РФ определение о назначении экспертизы не относится к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 АПК РФ, при этом возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 АПК РФ). Из этого следует, что объектом апелляционной проверки по доводам апелляционной жалобы о пороках назначения судом первой инстанции судебной экспертизы является соблюдение судом первой инстанции процессуальных норм при принятии определения о назначении судебной экспертизы.

Доводу апелляционной жалобы о том, что при назначении судебной экспертизы суд первой инстанции не предупредил эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, указав в определении на необходимость такого предупреждения руководителем экспертной организации ООО «А-КОСТА», апелляционным судом дана следующая правовая оценка.

Пунктом 4 части 2 статьи 86 АПК РФ, статьей 25 Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (данная статья распространяется на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами, в силу части второй статьи 41 данного закона), которые носят императивный характер, предусмотрено, что запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения должна быть отражена в экспертном заключении.

Запись о предупреждении С.Ю. Климова и А.А. Мелконова об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, удостоверенная собственноручными подписями указанных лиц, содержится в заключении судебной экспертизы (т.4, л.д. 3).

Согласно части 2 статьи 55 АПК РФ лицо, которому поручено проведение экспертизы, обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать объективное заключение по поставленным вопросам. В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания. Протокол судебного заседания является дополнительным средством фиксирования сведений о предупреждении об уголовной ответственности эксперта за дачу заведомо ложного заключения (пункту 5 части 2 статьи 155 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что С.Ю. Климов был вызван и допрошен в качестве эксперта в  судебных заседаниях суда первой инстанции 13 - 20 мая 2013 года, 4 - 7 июня 2013 года, в ходе которых был предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, что подтверждается протоколом судебного заседания 13 - 20 мая 2013 года (т.5, л.д. 64), а также отобранными судом у данного лица расписками (т.5, л.д. 60, 147).

Из материалов дела следует, что А.А. Мелконов был вызван и допрошен в качестве эксперта в судебном заседании суда первой инстанции 4 - 7 июня 2013 года, в ходе которого был предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, что подтверждается протоколом судебного заседания 4 - 7 июня 2013 года (т.5, л.д. 150), а также отобранной судом у данного лица распиской (т.5, л.д. 148).

При таких обстоятельствах довод апелляционной жалобы о том, что при назначении судебной экспертизы суд первой инстанции не предупредил эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, указав в определении на необходимость такого предупреждения руководителем экспертной организации ООО «А-КОСТА», не свидетельствует об обусловливающем недопустимость заключения судебной экспертизы процессуальном нарушении.

Доводу апелляционной жалобы о том, что руководитель экспертной организации ООО "А-КОСТА" самостоятельно определил комиссионный характер экспертизы и поручил проведение экспертизы комиссии экспертов, состоящей из экспертов Климова С.Ю. и Мелконова А.А., лишив тем самым истца права на заявление отвода эксперту Мелконову А.А., который не был определен в качестве эксперта судом, апелляционным судом дана следующая правовая оценка.

Часть 4 статьи 82 АПК РФ предусматривает указание в определении о назначении экспертизы фамилии, имени и отчества эксперта или наименования экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза.

Из пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 года № 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы должны быть указаны фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные выше сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Определением суда первой инстанции от 29 июня 2012 года в качестве экспертной организации определено ООО "А-КОСТА", в качестве эксперта – работник ООО "А-КОСТА" Климов Сергей Юрьевич.

Выполненное на основании указанного определения заключение судебной экспертизы № 121012/01-ЭЗ от 12 октября 2012 года подписано С.Ю. Климовым, А.А. Мелконовым, поименованных в качестве экспертов.

Из заключения судебной экспертизы следует, что А.А. Мелконов был привлечен к производству судебной экспертизы руководителем экспертной организации ООО "А-КОСТА" (т.4, л.д. 3).

Статьей 17 Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон № 73-ФЗ) предусмотрено право эксперта ходатайствовать перед руководителем соответствующего государственного судебно-экспертного учреждения о привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов, если это необходимо для проведения исследований и дачи заключения. Частью второй статьи 41 указанного закона действие данной нормы распространено на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами.

Из заключения судебной экспертизы следует, что А.А. Мелконов при производстве экспертного исследования выполнял землеустроительные работы (т.4, л.д. 28); при этом в обследовании объекта экспертизы принимали участие эксперт С.Ю. Климов, а также представители сторон: со стороны фирмы – В.П. Писарев, со стороны общества – Р.А. Гаджиев.

Как установлено судом первой инстанции в результате допроса С.Ю. Климова, А.А. Мелконова в судебном заседании, А.А. Мелконов оказывал содействие в осмотре объекта экспертизы и в осуществлении геодезических измерений в порядке, предусмотренном