Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2013 по делу n А32-6762/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

статьей 17 Закона № 73-ФЗ, что допускается судебно-арбитражной практикой (см.: постановления ФАС Уральского округа от 30 ноября 2012 года № Ф09-11886/12 по делу № А60-35773/2011, ФАС Уральского округа от 12 марта 2013 года № Ф09-393/13 по делу № А76-10432/2011, ФАС Центрального округа от 19 июля 2010 года по делу № А23-3934/09Г-15-201)

Кроме того, апелляционный суд принял во внимание следующее.

Установленный АПК РФ процессуальный порядок назначения судом экспертов, включающий право сторон представлять кандидатуры экспертов, заявлять им отводы, направлен на привлечение к производству судебной экспертизы лиц, обладающих специальными познаниями в соответствующей области и отвечающих критерию незаинтересованности.

Сведения об образовании, специальности, должности стаже работы А.А. Мелконова указаны в заключении судебной экспертизы и свидетельствуют о наличии у него необходимой квалификации для выполнения геодезических измерений, для содействия в осуществлении которых он был привлечен к экспертному исследованию. Достоверность данных сведений заявитель апелляционной жалобы не оспаривает, довод об отсутствии у А.А. Мелконова специальных познаний в соответствующей области истцом не приведен.

Поскольку А.А. Мелконов  обладал квалификацией, необходимой для выполнения геодезических измерений, для содействия в осуществлении которых он был привлечен к экспертному исследованию, постольку факт привлечения данного лица к производству экспертизы для оказания содействия эксперту в выполнении геодезических измерений не является основанием для вывода о недостоверности заключения экспертизы.

Заявителем апелляционной жалобы не представлены доказательства существования обстоятельств, которые определены статьями 21, 23 АПК РФ в качестве оснований отвода эксперта в отношении А.А. Мелконова.

Поскольку в деле отсутствуют доказательства существования обстоятельств, обусловливающих юридическую невозможность А.А. Мелконова принимать участие в производстве спорной экспертизы с точки зрения определенных статьями 21, 23 АПК РФ оснований отвода эксперта, постольку факт привлечения данного лица к производству экспертизы для оказания содействия эксперту в выполнении геодезических измерений не является основанием для вывода о недопустимости заключения экспертизы.

При таких обстоятельствах довод апелляционной жалобы о том, что руководитель экспертной организации ООО "А-КОСТА" самостоятельно определил комиссионный характер экспертизы и поручил проведение экспертизы комиссии экспертов, состоящей из экспертов Климова С.Ю. и Мелконова А.А., лишив тем самым истца права на заявление отвода эксперту Мелконову А.А., который не был определен в качестве эксперта судом, не свидетельствует об обусловливающем недопустимость либо недостоверность заключения судебной экспертизы процессуальном нарушении.

Доводам апелляционной жалобы о необоснованности экспертного заключения и наличия в нем противоречий апелляционным судом дана следующая правовая оценка.

Из смысла части 2 статьи 87 АПК РФ следует, что основанием для назначения повторной экспертизы являются такие сомнения в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов, которые не могут быть устранены иным способом, нежели повторная экспертизы.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ процессуальными формами судебного исследования заключения эксперта является его оглашение в судебном заседании, а также дача экспертом пояснений в судебном заседании.

В судебных заседаниях суда первой инстанции 13 - 20 мая 2013 года, 4 - 7 июня 2013 года были допрошены эксперт С.Ю. Климов и оказавший содействие в осмотре объекта экспертизы и в осуществлении геодезических измерений А.А. Мелконов; результаты допроса отражены в протоколах указанных судебных заседаний.

Апелляционным судом в судебном заседании был допрошен эксперт С.Ю. Климов.

В результате исследования заключения экспертизы в предусмотренных АПК РФ процессуальных формах апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии пороков содержания экспертного заключения, для преодоления которых требуется назначение повторной экспертизы. Доводы апелляционной жалобы о необоснованности заключения и наличия в нем противоречий подлежат рассмотрению при оценке заключения судебной экспертизы в соответствии с правилами статьи 71 АПК РФ.

Кроме того, как следует из пояснений представителя общества, на день рассмотрения апелляционной жалобы строительство спорного объекта завершено с привлечением другого подрядчика (ООО "Югстальмонтаж"), объект введен в эксплуатацию (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU23501101-11 от 9 августа 2013 года), вследствие чего установление объема и качества выполненных обществом работ на спорном объекте невозможно. Поскольку спорный объект достраивался с устранением недостатков спорных работ после проведения экспертизы по настоящему делу, постольку у апелляционного суда отсутствуют основания для вывода о том, что действия фирмы по завершению строительства объекта и устранению недостатков являются злоупотреблением правом.

При таких обстоятельствах в удовлетворении заявленного обществом ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы надлежит отказать.

В связи с отказом в удовлетворении заявленного обществом ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы денежную сумму в размере 81 243 руб., уплаченную обществом платежным поручением № 410 от 16 июля 2013 года за проведение повторной судебной экспертизы на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, надлежит возвратить истцу. Поскольку истцом не указан иной счет для возврата данной суммы, постольку она подлежит возврату путем перечисления на счет, указанный в платежном поручении № 410 от 16 июля 2013 года.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14 октября 2011 года между обществом (подрядчик) и фирмой (заказчик) был заключен договор подряда № 43, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательство своими и (или) привлеченными силами и средствами, оборудованием выполнить по заданию заказчика комплекс строительно-монтажных работ по устройству фундаментов под тремя складами на объекте фирмы по ул. Набережная 5 в г. Абинске Краснодарского края (приложение № 1) "Состав и объемы строительных, монтажных и специальных работ", в соответствии с условиями договора, проектной документацией и действующими строительными нормами и правилами, заданием заказчика, а заказчик обязался принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1.3 договора срок выполнения работ определен до 30 декабря 2011 года.

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также общими положениями о подряде (§ 1 главы 37 ГК РФ) в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года № 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" следует, что в круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела о взыскании по договору входят обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора; пунктом 1 данного постановления установлена обязанность арбитражного суда, рассматривающего дело о взыскании по договору, оценить обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

При оценке заключенности спорного договора апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Из абзаца второго указанного пункта следует, что существенным условием любого гражданско-правового договора, в том числе договора подряда, является условие о его предмете. Категория существенных условий, соглашение по которым должно быть достигнуто сторонами под страхом незаключенности договора, установлена законодателем в целях придания порождаемому договором обязательству той степени определенности, которая обусловливает его исполнимость.

Согласно статье 740 ГК РФ предмет обязательства строительного подряда образуют действия подрядчика по выполнению строительных работ и передаче их результата заказчику, из чего следует, что условие о предмете данного договора должно быть индивидуализировано с той степенью конкретности, которая позволяет индивидуализировать объект порождаемых договором обязательств, как минимум, с точки зрения видов (конкретного перечня) и объема (содержания) выполняемых работ.

Условие пункта 1.1 договора № 43 от 14 октября 2011 года определяет его предмет как выполнение комплекса строительно-монтажных работ по устройству фундаментов под тремя складами на объекте фирмы по ул. Набережная 5 в г. Абинске Краснодарского края (приложение № 1) "Состав и объемы строительных, монтажных и специальных работ" в соответствии с условиями договора, проектной документацией и действующими строительными нормами и правилами, заданием заказчика.

Приложение № 1 «Состав и объемы строительных, монтажных и специальных работ» в деле отсутствует.

Локальный ресурсный сметный расчет, содержащий сведения о конкретных видах и объемах подлежащих выполнению в рамках правоотношений из спорного договора работ, ссылка на который содержится в пункте 2.1 договора, в деле отсутствует.

Таким образом, у апелляционного суда отсутствуют основания для вывода о согласовании сторонами конкретных видов работ и их объемов в форме приложения № 1 «Состав и объемы строительных, монтажных и специальных работ» либо в форме локального ресурсного сметного расчета.

Между тем, спорный договор не может быть признан незаключенным по основанию несогласования условия о предмете в силу следующего.

В деле имеется проектная документация, на основании которой выполнялись спорные работы, что сторонами не оспаривается. Из правовых позиций сторон не следует, что при исполнении спорного договора между сторонами возникали разногласия о том, какие работы и в каком объеме должны быть выполнены обществом, в силу чего суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в отношениях сторон, опосредующих исполнение спорного договора, неопределенности в вопросе о содержании и объеме работ, образующих предмет указанного договора. В соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 26 августа 2010 года по делу № А53-20707/2009, договор не может быть признан незаключенным в тех случаях, когда субъективный характер определенности предмета договора не исключает исполнимости последнего.

Кроме того, поскольку категория существенных условий, соглашение по которым должно быть достигнуто сторонами под страхом незаключенности договора, установлена законодателем в целях придания порождаемому договором обязательству той степени определенности, которая обусловливает его исполнимость, а исполнением договора устраняется обусловленная несогласованием существенных условий неопределенность в правоотношениях сторон, постольку договор не может быть признан незаключенным в исполненной части (данная правовая позиция выражена в постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 26 августа 2009 года по делу № А32-6520/2009, от 8 мая 2009 года по делу № А32-9910/2008-52/251).

В силу изложенного для заключенности спорного договора не имеет правового значения отсутствие в пункте 1.3 спорного договора условия о начале срока выполнения работ.

При таких обстоятельствах основания для вывода о незаключенности спорного договора отсутствуют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком (пункт 2 статьи 746 ГК РФ). В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 2.1 договора стоимость работ по фундаментам трех складов по ул. Набережная 5 в г. Абинск Краснодарского края определена в сумме 11 300 руб. за один кубический метр, с учетом НДС, и определяется на основании локального ресурсного сметного расчета. Согласно пункту 2.6 договора данная цена является твердой.

В соответствии с пунктом 2.3 договора оплата производится заказчиком в течение трех банковских дней с момента подписания сторонами актов выполненных работ формы КС-2 и КС-3, счета-фактуры, ведомости о переработке давальческих материалов (в случае выполнения работ из материалов заказчика), после сдачи подрядчиком исполнительной документации. Пунктом 4.6 договора установлена обязанность заказчика по уплате подрядчику аванса в сумме 50 % от договорной стоимости в течение трех дней со дня подписания договора.

Из статей 711, 746 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ в рамках правоотношений из спорного договора является факт выполнения подрядчиком работ в полном объеме и передачи заказчику их результата. Из условий договора не следует, что его условиями была предусмотрена оплата отдельных этапов работ по спорному договору.

Из пункта 4 статьи 753 ГК РФ следует, что доказательством передачи результата работ подрядчиком заказчику является соответствующий акт; из указанной нормы следует, что наряду с двусторонним актом передачи работ, доказательством факта и объема работ по договору подряда может быть односторонний акт при доказанности фактов направления его подрядчиком заказчику и необоснованного отказа последнего