Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2013 по делу n А53-23684/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-23684/2012

25 октября 2013 года                                                                         15АП-16208/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Ю.И. Барановой, М.Г. Величко

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от товарищества собственников жилья «Жилой комплекс 21 век»: Чекулаева Ирина Темуровна, паспорт, по доверенности от 30 июля 2013 года

от общества с ограниченной ответственностью «ЮгСтройСервис»: представитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЮгСтройСервис"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 27 августа 2013 года по делу № А53-23684/2012

по иску товарищества собственников жилья «Жилой комплекс 21 век»

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «ЮгСтройСервис»

о взыскании неосновательного обогащения и процентов,

принятое судьей Никоновой О.В.

УСТАНОВИЛ:

товарищество собственников жилья «Жилой комплекс 21 век» (далее – товарищество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ЮгСтройСервис» (далее – общество, ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 1 858 794 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 231 316 руб. 59 коп.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27 августа 2013 года с общества в пользу товарищества взыскано неосновательное обогащение в сумме 1 800 000 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 231 000 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 32 480 руб. 48 коп., судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 21 944 руб. 60 коп., судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 62 000 руб. В остальной части в иске отказано.

Общество обжаловало решение суда в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), просило судебный акт отменить. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Вывод суда первой инстанции о том, что работы по спорному договору были выполнены не в полном объеме, противоречит акту осмотра от 10 декабря 2012 года, а также иным актам, в которых зафиксированы возражения товарищества не по объему, а по качеству работ. Заключение судебной строительно-технической экспертизы № 0097/Э от 6 июня 2013 года не является достоверным доказательством, поскольку отражает результаты исследования только части кровли, соответствующей акту № 2 от 27 декабря 2010 года (около 10% объема кровли). Суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство общества о вызове и допросе свидетелей. Судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, поскольку пункт 1 статьи 723 ГК РФ в числе последствий выполнения работ с недостатками не предусматривает полного возврата подрядчиком денежных средств; не применена норма пункта 3 статьи 720 ГК РФ, лишающая заказчика права ссылаться на явные недостатки при приемке работы без проверки. Имеющиеся в подземном гараже следы протечек не доказывают наличие в спорных работах недостатков, поскольку, как признало товарищество, ремонт гаражей не производился с момента ввода его в эксплуатацию. Акт о приемке выполненных работ, а также подписанный сторонами акт сверки расчетов являются надлежащими доказательствами факта выполнения обществом спорных работ, их объема и стоимости. Довод товарищества о направлении в адрес общества претензий не свидетельствует о соблюдении пункта 5.2 спорного договора, которым предусмотрено составление сторонами рекламационного акта. Суд первой инстанции не принял во внимание, что претензия была предъявлена товариществом по истечении более чем одного года после выполнения обществом спорных работ.

В отзыве на апелляционную жалобу товарищество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель товарищества поддержала изложенную в отзыве правовую позицию, просила в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Общество, надлежаще извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечило; посредством факсимильной связи представило ходатайство об отложении судебного разбирательства в целях вызова и допроса эксперта для устранения противоречий между ответами на первый и второй вопросы экспертного заключения; указало на неправомерность начисления процентов в полном объеме.

При разрешении заявленного ответчиком ходатайства об отложении судебного разбирательства в целях вызова и допроса эксперта апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ эксперт может быть вызван в судебное заседание по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда. Таким образом, полномочие суда по вопросу о вызове эксперта в судебное заседание носит дискреционный характер, осуществление которого обусловлено установлением судом обстоятельств, обусловливающих необходимость совершения указанного процессуального действия. Поскольку АПК РФ прямо не предусматривает перечень оснований вызова эксперта в судебное заседание, постольку при оценке обоснованности заявленного ответчиком ходатайства апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из части 1 статьи 82 АПК РФ, экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. В силу статьи 86 АПК РФ содержание и результаты экспертных исследований, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование отражаются в совершенном в письменной форме и подписанном экспертом заключении, которое согласно статье 64 АПК РФ входит в круг судебных доказательств, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Из сказанного следует, что при представлении в суд письменного заключения эксперта, последний может быть вызван в судебное заседание для дачи пояснений в случае наличия в заключении препятствующей установлению обстоятельств дела неопределенности выводов или их обоснования, которая не может быть преодолена судом в силу отсутствия специальных познаний.

Обстоятельства, обозначенные ответчиком в качестве оснований ходатайства о вызове эксперта, не отвечают указанным требованиям. Судом апелляционной инстанции не установлено противоречие между ответами на первый и второй вопросы экспертного заключения.

В силу изложенного в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове в судебное заседание эксперта надлежит отказать.

При таких обстоятельствах основания для отложения судебного разбирательства отсутствуют.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя товарищества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18 июня 2010 года между товариществом (заказчик) и обществом (подрядчик) был заключен договор подряда № 1 на выполнение работ по ремонту кровли над подземными гаражами по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская 225.

Стоимость образующих предмет спорного договора работ в редакции дополнительного соглашения от 19 ноября 2010 года была определена в сумме 2 158 794 руб.

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). В силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ к спорным правоотношениям применяется § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не предусмотрено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Из пункта 1 статьи 723 ГК РФ следует, что подрядчик отвечает за отступления, ухудшившие результат работы, или с иные недостатки, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования.

По смыслу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин допустимым доказательством соответствующих обстоятельств является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 17 сентября 2013 года по делу № А32-2970/2012, от 13 сентября 2013 года по делу № А32-32990/2012).

Заключением судебной экспертизы № 0097/Э от 6 июня 2013 года, проведенной на основании определения суда первой инстанции, установлено наличие в результате спорных работ дефектов и разрушений, являющихся следствием не соответствия выполненных работ нормативной строительно-технической документации, которые (дефекты) приводят к беспрепятственному проникновению влаги, в связи с чем кровля не удовлетворяет потребности по функциональному назначению – не защищает помещения от попадания атмосферных осадков.

Довод ответчика о том, что спорные работы были приняты истцом по акту о приемке выполненных работ, подписанном последним без замечаний, не опровергает основанный на заключении судебной экспертизы вывод суда первой инстанции о наличии в результате спорных работ недостатков, делающих его непригодным для использования, поскольку из пункта 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» следует, что наличие двустороннего акта не лишает заказчика права представлять возражения по качеству работ.

Довод апелляционной жалобы от недостоверности заключения судебной строительно-технической экспертизы по причине того, что оно отражает результаты исследования только части кровли, соответствующей акту № 2 от 27 декабря 2010 года (около 10% объема кровли), подлежит отклонению поскольку пункт 8.1.2 СП 13-102-2003 «Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений» допускает выборочное обследование объекта исследования (конструкций) в объеме не менее 10%.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. Поскольку из содержащихся в апелляционной жалобе доводов не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения судебной экспертизы № 0097/Э от 6 июня 2013 года, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Поскольку допустимым доказательством  наличия в результате подрядных работ является заключение эксперта, постольку довод апелляционной жалобы об отсутствии рекламационного акта, предусмотренного 5.3 спорного договора, не свидетельствует о необоснованности основанного на допустимом доказательстве (заключении судебной экспертизы) вывода суда первой инстанции о недостатках спорных работ.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства общества о вызове и допросе свидетелей, не свидетельствует о нарушении судом норм процессуального права, поскольку с учетом предмета доказывания свидетельские показания не отвечают установленному статьей 68 АПК РФ требованию допустимости судебного доказательства.

При таких обстоятельствах основания для оценки вывода суда первой инстанции о наличии в результате выполненных обществом работ недостатков, делающих его (результат) непригодным для использования, в качестве необоснованного, у апелляционного суда отсутствуют.

В соответствии со статьей 756 ГК РФ при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 – 5 статьи 724 ГК РФ. При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 ГК РФ, составляет пять лет.

В соответствии со статьей 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные данной статьей. В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с