Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2013 по делу n А32-2970/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

о расторжении контракта.

11.02.2011 исх. № 17-ОКС/11  (л.д. 134, т.1) в адрес проектировщика заказчиком  были направлены замечания  по результатам рассмотрения проектной продукции.

Суд первой инстанции посчитал, что проектная продукция передана по накладной № 11 от 15.02.2011, обязательства подрядчика исполнены с момента подписания вышеназванной накладной,  доказательств некачественности выполнения работ не представлено,  так как  учреждение, заявляя о некачественности работ и подавая ходатайство  о назначении экспертизы, не внесло необходимые денежные средства в депозит арбитражного суда.

Между тем,  принятая судом первой инстанции в доказательство передачи надлежащей проектной продукции накладная № 11  от 15.02.2011 (л.д. 106, т.1) не имеет ссылок на должность и полномочия лица её подписавшего со стороны муниципального заказчика.

Из пункта 6.2 контакта следует, что муниципальный заказчик в течение 10 дней со дня получения документации обязан проверить соответствие технической документации заданию на проектирование и исходно- разрешительной документации; подписать акт приемки выполненных работ. В случае мотивированного отказа муниципального заказчика от подписания акта приемки выполненных работ сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых  доработок и сроков их выполнения.

Таким образом, согласно условиям контракта, накладная подтверждает лишь факт передачи продукции без её проверки на предмет качества со стороны муниципального заказчика.

Из дела следует, что муниципальный заказчик незамедлительно после вручения накладной  № 11 от 15.02.2011 в течение 3-х дней 18.02.2011 исх. № 21-ОКС/11 (л.д. 132, т.1)   направил в адрес проектировщика претензию, в которой сообщил о повторных замечаниях имеющихся к подрядчику. 

Согласно данным повторным замечаниям, результат работ не может быть принят, так как  по тому 2 раздел 3 отсутствует  согласование с Департаментом архитектуры и градостроительства МО г. Краснодара, нет актов промеров расстояний транспортировки материалов и мусора,  нет актов промеров расстояний транспортировки материалов и мусора;  на продольном  профиле дождевой канализации К2, лист №3 согласно ГОСТ 21.604-2003 в таблице основных данных необходимо показать пикетаж и углы поворотов; в графе  основание убрать песчаную подготовку t=100 мм в местах горизонтального направленного бурения и добавить, от сущ. кол. № 6 до дренажного колодца, на длину прокладки трубопровода открытым способом согласно СНиП 3.02.01-87 «Земляные сооружения основания и фундаменты»  обратную   засыпку траншеи на 1-ой стадии необходимо выполнить на высоту 0,5 м песчаным грунтом, на 2-ой стадии  местным грунтом с пошаговым уплотнением; в ВОР отсутствует песчаная подготовка под трубопровод в траншее, укладка трубопровода диаметром 500 и диаметром 300 в траншеи открытым способом; длина трубы диаметром 500 составляет 172 м, а не 176,4 м., длина трубы диаметром 300 составляет 6,0 м, а не 6,7 м., объем выемки грунта составляет 375 куб.м., а не 305 куб.м.;  в ведомости объемов работ отсутствует демонтаж существующего  трубопровода из асбестоцементых труб диаметром 400; в томе 5 раздел 5 согласно заданию на проектирование п.8 «Требование к технологии, режиму предприятия», п.4 «Устройство байпасной линии для откачки воды (временная) однако эта работа в данном проекте  отсутствует», исправить длину труб на листах 6,7, отсутствует графическая часть тома: лист стройгенплана и календарный план строительства. 

При этом из материалов дела следует, что исходя из условий пункта 6.2 контракта заказчик, проверив проектную продукции на предмет её соответствия условиям контракта и техническому заданию, отказался подписывать акт - приема передачи № 549 от 07.05.2011 (л.л. 111, т.1) ввиду не соответствия изготовленной продукции условиям договора.

Таким образом, из материалов дела усматривается, что между сторонами еще до обращения сторон в суд с исками имелся неразрешенный спор относительно качества выполненных работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ. 

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку учреждением предъявлены претензии относительно  качества фактически выполненных работ, обоснованность которых проектировщик не признал, судом апелляционной инстанции определением от 01.10.2012 была назначена судебная строительно-техническая  экспертиза, проведение которой было поручено  ООО «Межрегиональный центр независимой экспертизы» эксперту Болтышевой Татьяне Павловне.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1)     Соответствует ли разработанная ООО «РосИнтеКо» в соответствии с муниципальным контрактом от 25.10.2010 № 923518/10-007182 техническая документация техническому заданию (заданию на проектирование) и нормативно-техническим документам, действующим на территории Российской Федерации, в области разработки проектно-сметной документации на стадии «Рабочая документация»?

2)     Возможно ли строительство (реконструкция) объекта, по разработанной ООО «РосИнтеКо» технической документации и имеются ли в технической документации существенные недостатки, наличие которых влечет невозможность строительства (реконструкции) объекта?

3)     Какова стоимость качественно выполненных ООО «РосИнтеКо» в соответствии с муниципальным контрактом от 25.10.2010 № 923518/10-007182 проектных работ? В случае обнаружения недостатков выполненных ООО «РосИнтеКо» работ, какова стоимость их устранения?

Из судебного заключения  № 643 от 19.04.2013 (л.д. 101-138, т.3) следует, что  по тому 3 раздел 3.549-ТКР (технологические и конструктивные решения)  согласно задания на проектирование подрядчик был обязан согласовать  проект с Департаментом архитектуры и с эксплуатирующими организациями, однако проект не имеет виз  согласования с организациями, занимающимися прокладкой линейных коммуникаций (службами электросети, водопровода, теплосетей, телефонизации и др.), что не соответствует  требованиям п. 3.5 СНиП 12-01-2004 «организация строительства»;  отсутствуют акты промеров расстояний транспортировки мусора в результате демонтажных работ; на продольном профиле К-2 (лист 3) отсутствуют пикеты, углы поворотов ГОСТ 21.604-82; не указан уровень грунтовых вод, данные о грунтах; марка колодца № 7 принята не верно, так как диаметр 1000 мм, глубина на профиле составляет более 3-х метров; отсутствует обоснование гидроизоляции колодцев; от существующего колодца № 6 до дренажного колодца где прокладка труб открытым способом отсутствует обратная засыпка песком; отсутствует  обоснование устройства смотровых колодцев 6 шт. Д-1000мм; в ВОР лист 1 демонтаж  существующей трубы д-400 (181,3м) не указан тип трубы; в ВОР отсутствуют формулы подсчета объемов работ: разработка грунта экскаватором.

Экспертом отмечено, что  по разделу 5. 549-ПОС  («проект организации строительства»)   проектом не предусмотрено устройство временной байпасной линии для откачки воды, что не соответствует заданию на проектирование; отсутствуют расчеты по подбору диаметра трубы, отсутствуют марки применяемых фекальных насосов; заданием предусмотрена труба диаметром Д-500 мм, в то время как в проектной документации подрядчиком указана труба   Д-300 мм; отсутствует календарный план строительства; отсутствует обоснование на стесненные условия выполнения работ в застроенной части города.

В томе 9 раздел 9.549-СМ («смета на строительство») экспертом отмечено, что локальный сметный расчет № 02-01-01 выполнен по расценкам  ФЕР без учета переводного коэффициента от ФЕР к ТЭР-2011;формулы не проставлены, ссылки на технические части отсутствуют, сметная документация не соответствует заданию на проектирование.

По результатам судебной экспертизы экспертом  Болтышевой Т.П.  сделаны следующие выводы:

 Разработанная обществом с ограниченной ответственностью «РосИнтеКо»  проектная документация не соответствует заданию на проектирование и нормативно-техническим документам, действующим на территории  Российской Федерации в области разработки проектно-сметной документации на стадии «Рабочая документация». 

 Разработанная обществом с ограниченной ответственностью «РосИнтеКо»  техническая документация имеет существенные недостатки, наличие которых влечет невозможность строительства (реконструкции) объекта. Рабочая  документация требует корректировки и доработки. Строительства объекта невозможно.

Доводы  общества о сомнениях в компетентности эксперта Болтышевой Т.П.   судом апелляционной инстанции были обоснованно отклонены, так как экспертом по существу даны ответы на поставленные судом вопросы. Ответ на третий вопрос о стоимости качественно выполненных работ экспертом  не приведен, так как экспертом фактически сделаны выводы, что  результат работ имеет существенные недостатки, наличие которых влечет невозможность строительства (реконструкции) объекта,  продукция  не соответствует заданию на проектирование и нормативно-техническим документам, а, следовательно, не  имеет  для заказчика потребительской  ценности и стоимости.

В ходе исследования проектная продукция непосредственно исследовалась экспертом, отвод эксперту сторонами не заявлялся.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно пункту 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, расторжение муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Судом апелляционной инстанции по результатам судебном экспертизы установлено, что ответчик не выполнил надлежащим образом работы по разработке проектно-сметной документации в оговоренные сроки, работы выполнены не только не в срок, но и с ненадлежащим качеством,  проектная продукция не может быть использована,  чем существенно со стороны проектировщика нарушены условия заключенного сторонами контракта.

Таким образом,  требования учреждения о расторжении контракта были подлежат удовлетворению.

Из пункта 7.2  контракта следует, что в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) проектировщиком обязательств, предусмотренных контрактом, проектировщик уплачивает муниципальному  заказчику неустойку (пеню) в размере 0,03% от общей стоимости работ по контракту за каждый день нарушения (невыполнения) своих обязательств по настоящему контракту.

Учреждением заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за период с 25.12.2010  по  11.04.2012 (с учетом уточнения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т. 1, л.д. 136)  в размере 125 259 руб. 24 коп. исходя из следующего расчета: 880862 руб.х0,03%х474 дня=125259 руб. 24  коп.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 разъяснено, что при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Расчет неустойки за заявленный период проверен апелляционным судом  и признан верным. Оснований для снижения данной неустойки, размер которой менее 11% годовых  у суда апелляционной инстанции не имеется, её размер  признается соразмерным.

Поскольку  по результатам  судебной экспертизы  установлено, что разработанная проектировщиком продукция  не соответствует заданию на проектирование и нормативно-техническим документам, имеет существенные недостатки, наличие которых влечет невозможность строительства (реконструкции) объекта, строительство по ней объекта невозможно, а, следовательно, не имеет для заказчика потребительской ценности, встречный иск подрядчика о взыскании долга и процентов за выполненные работы не подлежит удовлетворению.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции апелляционным судом дана следующая правовая оценка факту отсутствия у ООО «Межрегиональный центр независимой экспертизы» аккредитации на право проведения негосударственной экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий.

Согласно положениям статей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать. Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение,