Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2013 по делу n А53-2364/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

ввиду бездействия заказчика, который письмом подрядчика от 14.03.2013 был проинформирован о невозможности применения при проектировании объекта в строительстве в  лечебном учреждении пенополистирольных плит и необходимости изменения технического задания, однако это заказчиком не исполнено.

При этом судом первой инстанции, по мнению апелляционного суда, не учтено следующее.

   В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательных работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательные работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 "Общие положения о подряде", применяются, если иное не установлено правилами Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 Кодекса).

   В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение начального, конечного и промежуточного сроков выполнения работ. При нарушении конечного срока выполнения работ наступают последствия, указанные в пункте 2 статьи 405 Кодекса.

Судом апелляционной инстанции установлено, что подрядчик не воспользовался своим правом, предоставленным ему статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не приостановил начатую работу и в нарушение требований статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации  своевременно не предупредил заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора.

До обращения министерства в суд с настоящим иском, доказательств направления такого уведомления в адрес государственного заказчика в дело не представлено.

Письмо подрядчика от 14.03.2013 (л.д.5-6, т.2), на которое сослался суд первой инстанции, которым подрядчик направил истцу информацию об обстоятельствах, препятствующих ходу выполнения работ, не может быть принято  апелляционной коллегией в качестве доказательства уведомления о приостановлении выполнения работ, поскольку данное письмо направлено заказчику уже за пределами сроков выполнения работ, указанных в графике работ лишь в ходе судебного разбирательства.

   Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Суд апелляционной инстанции считает, что ответчик как организация, занимающаяся проектной деятельностью на профессиональной основе,  участвуя в аукционе, вправе была знакомиться с аукционной документацией, опубликованной в сети интернет на сайте http://zakupki.gov.ru, общество знало о том, какой строительный материал предлагается использовать при подготовке проектной продукции,  подрядчик должен был предвидеть данные последствия при решении вопроса об участии в аукционе на размещение государственного заказа.

Кроме того, при возникновении вопросов относительно содержания конкурсной документации, частью которой была и техническая документация, подрядчик не был лишен возможности получить разъяснения положений конкурсной документации, в порядке ст. 24 Закона, у заказчика, однако доказательств наличия таковых обращений к заказчику, не представлено.

При этом, апелляционный суд учитывает, что подрядчик является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность в сфере строительства, в связи с чем, участвуя в конкурсе и приступая к реализации Контракта, обязан рассчитать возможности, оценить риски по исполнению контракта, исходя из имеющейся документации.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Пунктом 5.1 контракта установлено, что общая продолжительность работ составляет 7 месяцев с момента заключения контракта.

Поскольку контракт заключен 14.05.2012 с общей продолжительностью работ 7 месяцев, окончание работ составляет 14.12.2012.

Судом апелляционной инстанции установлено, что работы по разработке проектной документации  и ГО ЧС, а также  работы по разработке рабочей документации   с  проведением государственной экспертизы подрядчиком не выполнены и государственному заказчику не передавались.

Как указано выше, согласно п. 6.5 контракта за нарушение сроков выполнения отдельных видов работ, подрядчик оплачивает в бюджет неустойку в размере 1% от стоимости работ, подлежащих выполнению согласно календарному плану, за каждый день просрочки.

За нарушение сроков сдачи готовой проектной документации уплачивается пеня в размере 1% от цены контракта, указанной в пункте 2.1 за каждый день просрочки.

При задержке срока сдачи по вине подрядчика более чем на 10 дней, подрядчик уплачивает штраф в размере 5%  от цены контракта за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательства.

Так, согласно уточненным требованиям  (л.д.67-69, т.2), министерство рассчитало неустойку в размере 40 178 789 рублей 20 копеек следующим образом.

По промежуточным этапам пеня:  за период с 01.07.2012 по 16.07.2012 в размере 7200 рублей (45 тыс. х 16 дней х 1%=7200 руб.);  за период с 01.08.2012 по 21.08.2012 в размере 52500 рублей (250 тысяч х16  дней х 1%=52500 руб.); за период с 01.09.2012 по 30.09.2012 в размере 150 тысяч  рублей (500 тысяч х 30  дней х 1%=150 тысяч руб.).  По истечении конечного срока выполнения всех работ пеня:  за период с 15.12.2012 по 18.06.2013 в размере 6 508 208 руб. 90 коп. ( 3 499 037 руб. 05 коп. х 186  дней х 1%= 6 508 208 руб. 90 коп. По истечении конечного срока выполнения всех работ штраф: за период с 15.12.2012 по 18.06.2013 в размере 32 541 044 руб. 60 коп. ( 3 499 037 руб. 05 коп. х 186  дней х 5%= 32 541 044 руб. 60 коп.

Ответчик в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции заявлял о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с частью 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с правовой позицией Конституционного суда РФ, снижение размера взыскиваемой неустойки необходимо в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств, что является одним из правовых способов, предусмотренных законом, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 г. N 263-О).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. При этом явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

В Информационном письме от 14.07.1997 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и др.

По мнению апелляционного суда, неустойка, установленная сторонами в государственном контракте, является несоразмерно высокой (пеня в размере 360 % за каждый день просрочки за нарушение промежуточных и окончательных сроков выполнения работ, штраф в размере 1800 % годовых за каждый день просрочки).

В силу изложенного, апелляционный суд полагает возможным уменьшить размер подлежащей взысканию с общества в пользу министерства неустойки, определив ее приближенно к 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, в сумме  400 000  рублей.

В соответствии со ст. 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Согласно ст. 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. При этом поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения государственного контракта установлен апелляционным судом, подтвержден материалами дела, а доказательств наличия обстоятельств, определенных частью 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в качестве оснований освобождения от ответственности лица, ненадлежаще исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, не представлено,  неустойка подлежит взысканию в размере 400 000 рублей и с солидарного должника - поручителя.

Заявленное требование министерства о расторжении государственного контракта о расторжении государственного контракта N 2012.40873  от 14.05.2012, по мнению апелляционного суда, также подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Из пункта 9.1 контракта следует, что настоящий контракт вступает в силу с момента его подписания и действует до выполнения сторонами принятых по контракту обязательств и урегулирования взаимных расчетов.

Судом апелляционной инстанции по настоящему делу установлено, что отдельные  промежуточные работы на сумму 295 тысяч рублей произведены подрядчиком с нарушением промежуточных сроков,  работы по разработке проектной документации  и ГО ЧС, работы по разработке рабочей документации   с  проведением государственной экспертизы по этим работам вообще не произведены и не переданы государственному заказчику до настоящего времени.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснено, что нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ является существенным нарушением условий договора и может служить основанием для расторжения договора в порядке статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании пункта 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 20.07.2012) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Апелляционным судом установлено, что в установленный срок ответчиком не выполнены работы в полном объеме, в настоящее время в полном объеме не выполнены.

Поскольку нарушение срока выполнения работ является существенным условием договора данного вида, требование о расторжении контракта, по мнению апелляционной коллегии, подлежит удовлетворению.

Требования истца о взыскании убытков на сумму неотработанных денежных авансовых средств в размере 295 тысяч рублей правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку потребительская ценность произведенных подрядчиком работ и принятых государственным заказчиком по акту N 2 от 17.07.2012 на сумму 45000 руб.  (инженерно-геодезические изыскания),   по акту  N 5 от 22.08.2012 на сумму 250000 руб. (в том числе инженерно-геологические  и горно-геологические  изыскания на сумму 120 000 рублей;  обследования и обмерные работы на сумму 130 000 рублей) подтверждена положительным заключением государственной экспертизы (№ в реестре 61-1-1-0434-13) от 23.04.2013 (л.д.28-36, т.2),  согласно которому результаты инженерных изысканий на реконструкцию объекта "г.Зверево, перепрофилирование детского дома-интерната для умственно-отсталых детей под психоневрологический интернат (II-й пусковой комплекс на 210 мест)" соответствуют требованиям действующих нормативных документов.  Доказательств возврата работ на сумму 295 000 рублей от государственного заказчику обратно подрядчику в дело не представлено.

Поскольку требования истца подлежат удовлетворению частично, судебные расходы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ответчиков пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.03.2009 N 16147/07, статьей 110 АПК РФ закреплен принцип долевого возмещения судебных расходов. Солидарное взыскание судебных расходов с нескольких лиц Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрено.

Кроме того, в соответствии с пунктом 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного