Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2013 по делу n А53-26328/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

что на 01.04.2011 общий объем намыва на картах №3,4, 5 составляет 51395 м3, также просит завершить намыв карт №3,4 и произвести намыв карты №8 общим объемом 24294 м3 на ранее договоренную отметку и остановить производство работ до следующего распоряжения ответчика, исполнительная съемка карт намыва от 08.06.2011, подписанная сотрудниками истца и ответчика.

Из материалов дела следует, что акт кс-2 № 2 указан период производства работ 01.03.2012 - 23.04.2012.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается что в целях сдачи-приемки работ в рамках договора подряда № 1069 от 29.06.2010 указный акт на сумму 11 624 778 был предъявлен к приемке истцом письмами от 28.06.2012 №155, от 02.08.2012 №200, от 03.08.2012 №201, то есть через срок более года после их выполнения.

 В ответ на письмо №155 от 28.06.2012 ответчик направил в адрес истца отказ от подписания данного акта, указав в обоснование отказа, что не давал согласия на выполнения работ содержащихся в акте, договор считается незаключенным, поскольку в нем не согласовано условие о сроках выполнения работ.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Судом первой инстанции в связи с наличием между истцом и ответчиком спора относительно объема и качества выполненных подрядчиком работ по ходатайству истца определением от 23.11.2012 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

Для разрешения перед экспертом были поставлены следующие вопросы: соответствует ли объем работ, указанных ООО «Юггидромеханизация» в акте КС-2 № 2 от 27.08.2011 фактическому объему выполненных ООО «Юггидромеханизация» в рамках договора подряда № 10169 от 29.06.2010 (без учета объема работ, выполненных по акту о приемке выполненных работ №1 от 27.09.2010 в объеме 27 486 куб. м на общую сумму 2 940 986 руб.); какова стоимость выполненных ООО «Юггидромеханизация» работ по договору № 10169 от 29.06.2010 (без учета объема работ, выполненных по акту о приемке выполненных работ №1 от 27.09.2010 в объеме 27 486 куб. м на общую сумму 2 940 986 руб.); соответствует ли качество работ по укладке грунта выполненных ООО «Юггидромеханизация в рамках договора подряда № 10169 от 29.06.2010 проекту производства работ 2010, СНиП 3.02.01-87 (без учета объема работ, выполненных по акту о приемке выполненных работ №1 от 27.09.2010 в объеме 27 486 куб. м на общую сумму 2 940 986 руб.; определить период времени, в течение которого осуществлялась укладка грунта на объекте.

Согласно выводам эксперта, содержащимся в заключении от 28.02.2012, общий объем фактически выполненных работ ООО «Юггидромехани-зация» составил 149 692,9 м3 (в т.ч. 1-й группы - 83 726,6 м3, 2-й группы - 65 966,3 м3). По договору полряда объем работ должен был составить 152 702,0 тыс.м3 (в т.ч. 2-й группы - 64 589,0 м3, 3-й группы - 88 113.0 м3). Объемы работ, указанные в акте КС-2 от 27.08.2011 г. ООО «Юггидромеханизация» не соответствуют фактическому объему выполненных работ; общая стоимость выполненных работ ООО «Юггидромеханизация» составила 13043638 руб. Стоимость работ без учета объема работ, выполненных по акту о приемке выполненных работ №1 от 27.09.2010 г., составила 10102652 руб.; качество работ по укладке грунтов выполненных ООО «Юггидромеханизация» в рамках договора подряда №10169 от 29.06.2010 не соответствует требованиям проекта производства работ в части выполнения планировки намытых грунтов, и не соответствует требованиям СНиП 3.02.01-87 в части требования к намыву территорий и оснований под застройку п.8 табл.13 раздела «Намыв земляных сооружений, штабелей и отвалов», работы выполнены из грунтов, несоответствующих условиям договора, в связи с чем, возможна недостаточная несущая способность основания при застройке территории; определить период времени, в течение которого осуществлялась укладка грунта на объекте не представляется возможным.

Суд первой инстанции, руководствуясь выводами заключения судебной экспертизы выполненной ООО «Открытый мир» Бюро экспертиз от 28.02.2012, в соответствии с которым была определена общая стоимость выполненных истцом работ, пришел к выводу о том, что является доказанным факт выполнения работ на объекте стоимостью 10 102 356 руб. и взыскал с ответчика в пользу истца указанную сумму задолженности.

Между тем, суд первой инстанции при принятии решения не дал должной оценки выводам судебных экспертов о том, что качество работ по укладке грунтов выполненных ООО «Юггидромеханизация» в рамках договора подряда № 10169 от 29.06.2010 не соответствует требованиям проекта производства в части выполнения планировки намытых грунтов, и не соответствует требованиям СНиП 3.02.01-87 в части требованиям к намыву территорий и оснований под застройку п. 8 табл. 13 раздела «Намыв земельных сооружений, штабелей и отвалов». Работы выполнены из грунтов, несоответствующих условиям договора, в связи с чем, возможна недостаточная несущая способность основания при застройке территории.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 г. № 66 в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией).

Однако судом первой инстанции не были исследованы вопросы о причинах возникновения выявленных экспертами недостатков, являются ли выявленные недостатки устранимыми, в связи с чем не исследовался вопрос о наличии у заказчика потребительской ценности в выполненных истцом работах. Также судом не исследовался вопрос об объеме и стоимости работ необходимых для устранения выявленных экспертами недостатков.

В силу пункта 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом.

Учитывая, что разрешение вопросов о качестве выполненных истцом работ, требует специальных познаний, суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить повторную экспертизу по делу, поручить проведение экспертизы ООО «Донской центр судебной экспертизы» (344022, г. Ростов-на-Дону, пр. Богатяновский спуск, д. 26), экспертам Гончарову Андрею Викторовичу, Кириленко Кириллу Геннадьевичу, с постановкой перед экспертами следующих вопросов:

1) Соответствует ли качество выполненных работ в рамках исполнения обязательств по договору подряда № 10169 от 29.06.2010 г. условиям указанного договора, проекту производства работ 2010 г., СНиП 3.02.01-87, а также требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего вида и иным обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ (без учета объема работ, выполненных по акту о приемке выполненных работ № 1 от 27.09.2010 г. в объеме 27 486 куб.м. на общую сумму 2 940 986 руб.). Если нет, то указать, какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающие качество выполненных работ.

2) Если факт наличия недостатков выполненных работ по договору подряда № 10169 от 29.06.2010 имеет место быть, то каковы причины их возникновения, в том числе являются ли они следствием нарушения технологии выполнения работ, либо имеющиеся недостатки вызваны другими причинами, являются ли выявленные недостатки устранимыми. Возможно ли, использовать результат выполненных работ с учетом выявленных в нем недостатков по целевому назначению.

3) В случае если выявленные недостатки в рамках исполнения обязательств по договору подряда № 10169 от 29.06.2010 являются устранимыми, то установить объем и стоимость работ по устранению выявленных недостатков.

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению №167/2013 от 07.11.2013 отсутствие в материалах дела исполнительной документации производителя работ делает невозможным подтверждение как самого факта производства работ, так и установление физических объёмов в рамках исполнения обязательств по договору подряда № 10169 от 29.06.2010, и соответственно, определение их соответствия условиям указанного договора, проекту производства работ 2010г., СНиП 3.02.01-87, а также требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего вида и иным обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ (без учёта объёма работ, выполненных по акту о приёмке выполненных работ №1 от 27.09.2010, в объёме 27 486 м.куб. на общую сумму 2 940 986 руб.). Выводы, к которым пришли эксперты в процессе их формирования в синтезирующей части заключения исключают вопрос: "Если нет, то указать, какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающие качество выполненных работ?". Выводы, к которым пришли эксперты в процессе их формирования в синтезирующей части заключения исключают вопрос: "Если факт наличия недостатков выполненных работ по договору подряда № 10169 от 29.06.2010, имеет место быть, то каковы причины их возникновения, в том числе являются ли они следствием нарушения технологии выполнения работ, либо имеющиеся недостатки вызваны другими причинами, являются ли выявленные недостатки устранимыми? Возможно ли, использовать результат выполненных работ с учётом выявленных в нём недостатков по целевому назначению?". Выводы, к которым пришли эксперты в процессе их формирования в синтезирующей части заключения исключают вопрос: "В случае если выявленные недостатки в рамках исполнения обязательств по договору подряда № 10169 от 29.06.2010г.; являются устранимыми, то установить объём и стоимость работ по устранению выявленных недостатков?».

При этом судом апелляционной инстанции учтено, что 03.10.2013 в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство экспертного учреждения от № 167/16.1 о представлении дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения и продлении срока проведения экспертизы.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в соответствии со статьей 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением от 09.10.2013 истребовал у общества с ограниченной ответственностью «Юггидромеханизация» и закрытого акционерного общества «Донтрансгидромеханизация» следующие доказательства: геодезическую разбивочную основу (в том числе каталоги координат геодезических опорных знаков на местности, монтажных ориентиров) площадки строительств;  журналы входного контроля с отметками уполномоченных представителей сторон по делу; документы о качестве (сертификаты) на применённые производителем работ материалы, документированные результаты входного контроля и лабораторные испытания; общий и специальные журналы работ, с отметками представителей авторского надзора - в журнале авторского надзора.

16.10.2013 от ответчика в суд апелляционной инстанции поступило письмо, к котором ответчик сообщил о невозможности предоставления запрошенных определением от  09.10.2013 документов, поскольку истец не уведомлял ответчика о производстве работ, поэтому в адрес заказчика подрядчиком не были направлены для подписания ни журнал входного контроля, ни общий и специальный журналы работ, ни иные документы, запрошенные судом апелляционной инстанции.

21.10.2013 от истца в суд апелляционной инстанции поступило письмо с указанием об отсутствии у истца запрошеных определением суда апелляционной инстанции от 09.10.2013 документов. Истец сообщил, что все имеющиеся у него в наличии документы были представлены в суд первой инстанции, договором подряда составление запрашиваемых судом документов не предусматривалось.

Вместе с тем, согласно выводам экспертного заключения №167/2013 от 07.11.2013 отсутствие в материалах дела журнала производства работ с данными о периодах производства работ, их объемах и производителе, отсутствие данных о фактических объемах выполненных работ, а также отсутствие данных позволяющих определить с достаточной точностью территорию площадки строительства, делает невозможным подтверждение факта производства работ и физических объёмов в рамках исполнения обязательств по договору подряда № 10169 от 29.06.2010 по спорному акту кс-2 №2 и соответственно, определение их соответствия условиям указанного договора, проекту производства работ 2010г., СНиП 3.02.01-87, а также требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего вида и иным обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ.

Таким образом, эксперты в рамках производства экспертизы №167/2013 от 07.11.2013 в отсутствии первичной исполнительной документации, подтверждающей факт выполнения работ по акту кс-2 №2 пришли в к выводу об отсутствии возможности установить объем и качество выполненных по акту КС-2 №2 работ.

Истец в нарушение положений статьи 65 АПК РФ не представил в материалы доказательств в обоснование исковых требований.

Доводы истца о том, что суд первой инстанции правомерно руководствовался выводам экспертного заключения от 28.02.2012, подлежат отклонению с учетом следующего.

Экспертным заключением от 28.02.2012 были определены объем выполненных истцом работ, который составил 149 692, 9 м.куб. и их стоимость в сумме 10 102 652 рублей (за исключением объема работ, оплаченных по акту о приемке работ №1 от 27.09.2010). Эксперт при ответе на вопрос о качестве работ по укладке грунта, выполненных истцом, указал, что качество работ не соответствует требованиям проекта производства работ в части планирования намытых грунтов и не соответствует требованиям СНиП 3.02.01-87.

Условиями договора №10169 от 29.06.2010 (пункт 1.3) стороны согласовали обязательность соответствия результатов работ указанным требованиям СНиП 3.02.01-87.

Кроме того, суд первой инстанции при вынесении решения руководствовался только одним из выводов экспертного заключения об объеме выполненных работ и их стоимости. Решение суда принято без учета иных выводов эксперта о том, что качество работ по укладке грунтов выполненных ООО «Юггидромеханизация» в рамках договора подряда №10169 от 29.06.2010 не соответствует требованиям проекта производства работ в части выполнения планировки намытых грунтов, и не соответствует требованиям СНиП 3.02.01-87 в части требования к намыву территорий и оснований под застройку п.8 табл.13 раздела «Намыв земляных сооружений, штабелей и отвалов», работы выполнены