Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2013 по делу n А32-8225/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

для проведения таможенной экспертизы и приостановлении срока проведения таможенной экспертизы» к приказу ФТС России от 25.02.2011г. № 396.

Методы отбора проб установлены в ГОСТ 9980.2-86 «Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний». Указанный стандарт распространяется на лакокрасочные материалы и устанавливает методы отбора проб для испытаний.

В соответствии с пунктом 2.3. ГОСТ 9980.2-86 отбор проб проводится по следующей схеме: от упаковочных единиц, отобранных для контроля, отбирают точечные пробы, из точечных проб составляют объединенную пробу, от объединенной пробы отбирают среднюю пробу.

В соответствии с пунктами 2.4 и 2.5 ГОСТ 9980.2-86 точечные пробы жидких материалов (лаки, олифы, растворители, эмульсии, эмали, грунтовки, краски, готовые к применению и т.п.) отбирают после удаления с поверхности материала пленки и тщательного перемешивания до однородного состояния. Пробы жидких материалов из тары различных видов и специализированных металлических контейнеров берут из любой точки емкости. Пробы жидких материалов из больших емкостей (железнодорожных и автоцистерн, накопительных емкостей и складских резервуаров) отбирают с трех уровнен: верхнего - до 250 мм ниже поверхности материала; среднего - с середины высоты столба лакокрасочного материала; нижнего - до 250 мм от дна емкости. Объединенную пробу материала составляют смешением равных объемов точечных проб, взятых с верхнего, среднего и нижнего уровней в соотношении 1:2:1. При наличии у емкости сливного крана допускается пробы из нижнего слоя материала брать из крана. Допускается пробы жидких материалов брать из цистерн, накопительных и складских емкостей во время слива (в начале, середине и конце слива). Точечные пробы пастообразных материалов (густотертые краски, пасты, шпатлевки и т.п.) берут после удаления пленки и проверки материала на однородность. При расслаивании материал тщательно перемешивают до однородного состояния. Если перемешивание затруднительно, то пробы берут из любых точек массы продукта, равномерно располагаемых внутри тары.

Пунктами 2.8-2.10 ГОСТ определено, что все отобранные точечные пробы соединяют вместе, тщательно перемешивают и получают объединенную пробу материала. Из объединенной пробы методом квартования (для порошкообразных материалов) или отбором (для пастообразных материалов) получают среднюю пробу. Для жидких материалов объединенная проба является средней. Масса средней пробы жидких, пастообразных, порошкообразных и твердых материалов должна быть не менее 0,500 кг.

Судом при рассмотрении дела № А32-39815/1012 установлено, что Краснодарской таможней в качестве основы для доначисления таможенных платежей по ДТ № 10309200/050412/0004912 и выставления Требования об уплате таможенных платежей от 07 декабря 2012 г. №1516 на сумму 2798472,59 рублей послужили выводы заключения таможенного эксперта № 09-01-2012/0090 от 05.10.2012 г.

Этим же вступившим в силу судебным актом установлено, что отбор проб и образцов спорного товара был произведен таможенным органом с существенным нарушением требований приказа ФТС России от 25.02.2011г. № 396 «Об утверждении формы решения о назначении таможенной экспертизы, формы заключения таможенного эксперта, порядка отбор проб и образцов товаров для проведения таможенной экспертизы» и положений ГОСТ 9980.2-86 «Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний».

В акте отбора проб и образцов № 10309200/060412/0031 от 06.04.2012 г. таможней указано на то, что отбор проб и образцов производился Главным таможенным инспектором отдела таможенного досмотра таможенного поста Краснодарской таможни в присутствии представителя ООО «Квадро» Илясовой Е.В.

Привлечение каких-либо лиц в качестве понятых, эксперта, специалистов и иных лиц должностным лицом таможенного органа не производилось. При отборе проб технические средства не применялись. Приведен перечень отобранных проб 30 наименований красок, паст и лаков с указанием их артикула количества и веса проб каждого наименования 500г. х 3шт. Указано, что пробы отбирались в соответствии с ГОСТ -9980.2-86.

В Акте отбора проб и образцов № 10309200/060412/0031 от 06.04.2012г. к ДТ № 10309200/050412/0004912 Краснодарской таможней указано на то, что отбор проб и образцов производился таможенным инспектором отдела таможенного досмотра таможенного поста Краснодарской таможни в присутствии представителя ООО «Квадро» Илясовой Е.В.

Привлечение каких-либо лиц в качестве понятых, эксперта, специалистов и иных лиц должностным лицом таможенного органа не производилось. При отборе проб технические средства не применялись.

Приведен перечень отобранных проб 30 наименований красок, паст и лаков. Отобранные пробы упакованы в стеклянные банки, по три емкости по 500г каждого наименования, опломбированы пломбой № 05232. В Акте указано, что пробы отбирались в соответствии с ГОСТ -9980.2-86. В Актах отбора проб и образцов не указано из какой емкости производился отбор проб и образцов каждого наименования товара, производилось ли снятие образовавшейся пленки и дальнейшее перемешивание краски, лака. Каким образом производился отбор проб пасты без использования специальных приспособлений, регламентированных ГОСТ 9980.2-86 «Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний».

Из протокола опроса свидетеля от 04.12.2012 г. бухгалтера ООО «Квадро» Илясовой Е.В., опрошенной по делу об административном нарушении №10309000-1309/2012, следует, что отбор проб и образцов производился с верхнего слоя продукции, которая не перемешивалась.

Позиция таможенного органа о правильности отбора проб основана только на показаниях должностного лица Прикубанского таможенного поста, проводившего отбор проб и образцов спорного товара единолично. При этом, соблюдение установленных требований к отбору проб не подтверждена иными доказательствами – в том числе показаниями представителя декларанта, грузчиков СВХ, либо иных лиц.

Таким образом, вступившим в силу судебным актом установлено, что заключение таможенного эксперта № 09-01-2012/0090 от 05.10.2012 г. составлено по результатам исследования проб и образцов, отбор которых произведен с нарушением норм установленных частью 1 статьи 144 Таможенного кодекса Таможенного союза, а также Приложения № 1 к приказу ФТС России от 25.02.2011г. № 396 и ГОСТ 9980.2-86 «Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний».

Материалами дела подтверждается и установлено судом первой инстанции, что таможенным экспертом в Заключении № 09-01-2012/0090 от 05.10.2012г. в полной мере не оценены представленные пробы товара, с точки зрения их достаточности и пригодности для производства исследований, значительно нарушены сроки производства экспертизы - 178 дней. В то время, как статьей 139 Таможенного Кодекса таможенного союза определен порядок и сроки проведения экспертизы, которые не могут превышать 20 (двадцати) рабочих дней со дня принятия таможенным экспертом (экспертом) материалов к производству.

Судом установлено, что срок производства таможенной экспертизы продлевался экспертом в соответствии с уведомлениями от 04.05.2012г. № 09-11/146 и от 16.08.2012г. № 09-11/286, направленными в адрес Краснодарской таможни. В соответствии с частью 3 статьи 172 Федерального закона от 27.11.2010г. № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» срок проведения таможенной экспертизы, предусмотренный пунктом 2 статьи 139 Таможенного кодекса Таможенного союза, может продлеваться с письменного разрешения начальника (заместителя начальника) таможенного органа, проводящего таможенную экспертизу, с указанием причин такого продления на срок, необходимый для проведения экспертизы. Краснодарская таможня не представила суду документальных доказательств продления сроков проведения экспертизы спорного товара по уведомлениям эксперта, предусмотренных статьей 172 Федерального закона от 27.11.2010 №311-ФЗ.

В соответствии с ГОСТ 9980.2-86 «Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний», ПРИЛОЖЕНИЕ 5, ЛАКИ И КРАСКИ. Отбор проб (ИСО 1512-74):Пробы анализируют как можно скорее после их взятия. Некоторые продукты, особенно содержащие воду, ухудшаются после хранения при повышенной температуре, поэтому пробы хранят в соответствии с инструкциями производителя продукта.

Судом установлено, что в пункте 1.1 исследовательской части заключения экспертом указано на то, что для исследования использовались части проб, выбранные из трех частей проб каждого наименования произвольно. Оставшиеся после выборки сорок частей проб в неизменном виде опломбированы, снабжены ярлыком и в 09 час. 30 мин 12.04.2012 г. помещены на хранение. Где и в каком состоянии находились последующие 178 дней пробы, отобранные непосредственно для проведения экспертизы, в заключении не указано. В заключении № 09-01-2012/0090 от 05.10.2012г. информация о месте хранения отобранных образцов отсутствует.

В связи с изложенным, заинтересованное лицо не привело суду документальных доказательств надлежащего хранения отобранных проб и образцов товара, в отношении которых проводилась идентификационная экспертиза, на основании которой в дальнейшем были приняты Решения о доначислении акциза по аналогичным товарам.

Кроме этого, судом установлено, а материалами дела подтверждается, что на листе 1 заключения эксперта отсутствуют обязательные сведения, которые в соответствии со статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001г. № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» должны быть отражены в тексте вводной части заключения эксперта:

а) отсутствует краткое изложение обстоятельств дела, а также, откуда, каким образом (почта, курьер) доставлены объекты исследования;

б) отсутствует наименование экспертизы (идентификационная);

в) отсутствуют сведения о месте производства исследований; т.е. является ли данное подразделение ЭИО № 2 г. Новороссийск в г. Краснодаре аттестованным (аккредитованным) на производство данных видов исследований.

Данные сведения, имеющие существенную процессуальную значимость, уяснить из текста заключения таможенного эксперта не представляется возможным.

В исследовательской части заключений таможенного эксперта произведено предварительное изучение с визуальным контролем (внешний осмотр) представленных проб, однако в нарушение ГОСТ 9980.2-86 «Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний» Приложение 6: Лаки и краски (ИСО 1513-80), Контроль и подготовка образцов для испытаний. п.5. Метод предварительного контроля жидких продуктов (красок, эмалей):

- не определен приблизительный незаполненный объем сосуда, в котором представлены пробы, т.е. воздушное пространство над содержимым сосуда в процентах от общей вместимости сосуда;

- не отмечено наличие поверхностной пленки и ее особенности (твердая или мягкая, тонкая, средней толщины или очень толстая); не отмечена легкость удаления пленки.

- не отмечено, является ли материал тиксотропным, или имеет место желатинизация (тиксотропные и желатинизированные лакокрасочные материалы имеют студнеобразную консистенцию. Консистенция тиксотропных лаков и красок (эмалей) легко восстанавливается при встряхивании или перемешивании, а консистенция желатинизированных лакокрасочных материалов не может быть восстановлена таким образом.

- не отмечено разделение пробы на фазы;

- не отмечено наличие и тип осадка (мягкий, твердый или твердо-сухой;

- не отмечено наличие примесей в красках.

На стадии исследования эксперт использовал методы визуального и физико-химического анализа с применением большого количества приборов: газового хроматографа c масс-спектрометрическим детектором и капиллярной колонкой, ИК-спектрофотометра и программы для получения, обработки и поиска инфракрасных спектров, электронного сканирующего микроскопа, аналитических весов, муфельной печи и сушильного шкафа однако, не указав при этом об имеющихся поверках данных приборов и допустимых погрешностях измерений.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о незаконности использования Краснодарской таможней заключения таможенного эксперта № 09-01-2012/0090 от 05.10.2012г. в качестве основания для доначисления акциза и НДС является правомерным. Так как данное заключение составлено по результатам исследования проб и образцов, отбор которых произведен с нарушением норм, установленных частью 1 статьи 144 Таможенного кодекса таможенного союза, Приложения № 1 к приказу ФТС России от 25.02.2011г. № 396, ГОСТ 9980.2-86 «Материалы лакокрасочные. Отбор проб для испытаний», результаты которых нельзя считать достоверными.

Таким образом, судебными актами установлено, что указанное экспертное заключение по смыслу статьей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не отвечает требованиям относимости и допустимости доказательств.

Вместе с тем при таможенном оформлении декларантом были представлены в Краснодарскую таможню следующие документы:

акт экспертизы ТПП Краснодарского края от 05.04.2012г. № 011-1/2-00325 (для артикула RX-0802, RX-0804, RX-0807,VR-0911), акт отбора проб и образцов от 05.04.2012 г. к акту экспертизы № 011-1/2-00325, протокол испытаний от 05.04.2012 г. к акту экспертизы № 011-1/2-00325;

акт экспертизы ТПП Краснодарского края от 19.03.2012 г. № 011-1/2-00262 (для артикула RX-0806, RX-0420), акт отбора проб и образцов от 19.03.2012 г. к акту экспертизы №011-1/2-00262, протокол испытаний от 19.03.2012 г. к акту экспертизы № 011-1/2-00262; акт экспертизы ТПП Краснодарского края от 16.01.2012 г. №011-1/2-00031 (для артикулов CL-0186, CL-0348, CL-8250, RX-8210, RX-8110, RX-8310, RX-8009, протокол испытаний от 16.01.2012 г. к акту экспертизы №011-1/2-00031;

акт экспертизы ТПП Краснодарского края от 18.11.2011 г. № 011-1/2-01065 (для артикула VR-0922), акт отбора проб и образцов от 18.11.2011г. к акту экспертизы № 011-1/2-01065, протокол испытаний от 18.11.2011г. к акту экспертизы № 011-1/2-01065;

акт экспертизы ТПП Краснодарского края от 02.09.2011 г. № 011-1/2-00859 (для артикула RX-0485, RX-0415, RX-8604, РА-2002, РА-2305), акт отбора проб и образцов от 02.09.2011г. к акту экспертизы № 011-1/2-00859, протокол испытаний от 02.09.2011г. к акту экспертизы № 011-1/2-00859;

акт экспертизы ТПП Краснодарского края от 23.06.2011 г. № 011-1/2-00656 (для артикула CL-8202, CL-8102, CL-8302, CL-8502, CL-0032, CL-0031, CL-0073, CL-8340, CL-8401, CL-0485, CL-8105, CL-8009, CL-8140,), акт отбора проб и образцов от 23.06.2011 г. к акту экспертизы № 011-1/2-00656, протокол испытаний от 23.06.2011 г. к акту экспертизы № 011-1/2-00656;

экспертные заключения № 77.01.03.П.008344.06.11 от 01.06.2011 г. и №77.01.03.П.008637.06.11 от 07.06.2011, выданные ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве».

В вышеуказанных документах содержатся сведения об отсутствии этилового спирта в образцах товара, соответствующих артикулов, везенного и оформленного, Заявителем по ДТ № 10309200/050412/0004912.

Краснодарская