Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2013 по делу n А53-14469/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

В силу ч.1 ст. 5 закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1).

Частью 3 ст. 5 закона № 135-ФЗ установлено, что доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации).

В обоснование вывода о том, что управлением не представлено доказательств, безусловно и объективно свидетельствующих о наличии в действиях предприятия состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ, поскольку  хозяйствующие субъекты, оказывающие финансовые услуги, не могут быть объединены в коллективное доминирование, антимонопольным органом не доказан факт злоупотребления коллективным доминированием, а именно: предприятие может оказывать решающее влияние на общие условия оказание услуги; не доказан факт создания предприятием препятствий для вхождение иных хозяйствующих субъектов на данный товарный рынок; невозможность замены оказываемой предприятием услуги на услугу, оказываемую иным субъектов рынка, следовательно, вина предприятия   в данном случае отсутствует, суд первой инстанции сослался на следующее.

Предприятие, основным видом деятельности которого являются почтовые услуги, оказывает дополнительно финансовые услуги, в том числе и по приему коммунальных платежей от населения.

 На законодательном уровне понятие финансовой услуги не закреплено.

О финансовой услуге, оказываемой физическим лицам, упоминается в пп. "д" п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 N 17, где говорится, что при отнесении споров к сфере регулирования Закона о защите прав потребителей следует учитывать, что под финансовой услугой следует понимать услугу, оказываемую физическому лицу в связи с предоставлением, привлечением и (или) размещением денежных средств и их эквивалентов, выступающих в качестве самостоятельных объектов гражданских прав (предоставление кредитов (займов), открытие и ведение текущих и иных банковских счетов, привлечение банковских вкладов (депозитов), обслуживание банковских карт, ломбардные операции и т.п.). Перечень услуг открытый, и есть ли отличие квалификации таких услуг в зависимости от субъектного состава получателей данных услуг (т.е. услуги для юридических лиц), ответа в судебной практике нет.

Исходя из статьи 2 Закона N 176-ФЗ «О почтовой связи» к услугам почтовой связи относятся действия или деятельность по приему, обработке, перевозке, доставке (вручению) почтовых отправлений, а также по осуществлению почтовых переводов денежных средств. Почтовыми отправлениями в той же статье названы адресованные письменная корреспонденция, посылки, прямые почтовые контейнеры.

Услуги почтовой связи в соответствии с Правилами оказания услуг почтовой связи подразделяются на: универсальные услуги почтовой связи и иные услуги, в том числе:

-  услуги по осуществлению почтовых переводов денежных средств;

-  услуги по пересылке международных почтовых отправлений;

-  услуги EMS.

Представляется, что к универсальным услугам почтовой связи можно отнести:

-  прием и вручение почтовых карточек (простых и заказных);

-  прием и доставку писем (простых, заказных, а также с объявленной ценностью);

-  прием и вручение бандеролей;

-  прием и вручение посылок (обыкновенных, с объявленной ценностью);

-  прием и вручение секограмм.

Согласно Уставу предприятия, для достижения поставленных перед ним целей и задач оно осуществляет виды деятельности, в том числе - оказание финансовых услуг посредством договорных отношений с кредитными и некредитными финансовыми учреждениями в области реализации их услуг через сеть отделений почтовой связи, в их числе прием жилищно- коммунальных и прочих платежей.

Таким образом, ФГУП «Почта России» и ОАО «Сбербанк России» оказывают один и тот же вид финансовой услуги.

Законом № 135-ФЗ установлена ответственность за злоупотребление коллективным доминированием нескольких хозяйствующих субъектов нескольких компаний на рынке - от 3 до 5 субъектов, (за ограничение конкуренции хозяйствующими субъектами в ситуации т.е. олигопольных рынков), установлен порядок предоставления государственной и муниципальной помощи, введены новые допустимые пределы экономической концентрации и новые пороговые значения согласования сделок и действий хозяйствующих субъектов,

Законом № 135-ФЗ consultantplus://offline/ref=F0F237FF6020A892A38B88E16CA2BD7897A70D72FDD8C2903A54CBF7DF83B55109DD8AB7A57241f6S6Kустанавливает, что при двух-трех участниках их совокупная рыночная доля должна превышать 50%, если же участников 4 - 5, то 70%.

Кроме того, закон № 135-ФЗ определяет и дополнительные условия коллективного доминирования: а) спрос на соответствующий товар не является эластичным; б) товар не имеет заменителей; в) рынок соответствующего товара находится в состоянии высокой концентрации; г) доли хозяйствующих субъектов стабильны в долгосрочной перспективе (в течение, по крайней мере, одного года) (п. 3 ст. 5 ).

Согласно закону № 135-ФЗ для установления коллективного доминирования, так же как и для установления обычного доминирующего положения хозяйствующего субъекта, необходимо наличие качественных и количественных критериев.

Что касается количественных критериев, то коллективное доминирование возможно, если:

- совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доли каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на данном рынке, превышает

50% либо

- совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доли каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на данном рынке, превышает 70%.

В обоих случаях речь не может идти о доминирующем положении, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее 8%.

Для признания коллективного доминирования необходимы следующие качественные критерии:

- в течение длительного периода относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям;

- доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

- реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении;

-    рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар;

-    информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Кроме этого коллективное доминирование представляет собой две конструкции:

Первая - само наличие условий, подтверждающих коллективное доминирование, является фактом нарушения.

Вторая - само наличие условий, подтверждающих коллективное доминирование, еще не есть нарушение, и необходимо доказать действия продавцов, приводящие к ограничительной практике.

Согласно закону № 135-ФЗ о защите конкуренции нарушения будут иметь место, если независимые друг от друга организации, которые удовлетворяют критериям коллективного доминирования, нарушат правила конкуренции.

Из системного толкования положений закона о защите конкуренции для признания положения хозяйствующего субъекта доминирующим должна выполняться совокупность условий, установленных в пунктах 1 - 3 части 3 статьи 5 закона № 135-ФЗ, и при не соблюдении указанных условий положение каждого хозяйствующего субъекта признается доминирующим, и дело может быть возбуждено как в отношении одного из этих хозяйствующих субъектов, независимо от действий остальных, так и в отношении каждого, если их действия содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства .

Суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что при  доказывании    факта    коллективного доминирования, комиссия антимонопольного органа не исследовала связи предприятия с другим участником коллективного доминирования - Сбербанком России, а при установлении факта злоупотребления предприятия доминирующим положением, комиссия управления оценивала только индивидуальное поведение предприятия, квалифицировав его как злоупотребление и не оценивая его как злоупотребление со стороны всех участников коллективного доминирования, тогда как подлежит доказыванию именно факт совместного злоупотребления всеми участниками коллективного доминирования.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" "для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10  закона № 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Согласно представленным суду материалам антимонопольного дела, комиссия управления пришла к выводу о том, что на данном товарном рынке присутствует небольшое количество участников, указывая при этом, что доступ на них ограничен в силу различных причин.

Такое положение антиконкунрентным законодательством признается как олигополистические рынки.

Однако, по мнению суда первой инстанции, комиссией управления не принято во внимание что исходя из основных определений закона №135-ФЗ, конкуренция на таких рынках затруднена в силу того, что участники рынка в определенном смысле являются взаимозависимыми, поскольку количество участников незначительно, следовательно каждая из таких компаний принципиально способна повлиять на условия конкуренции на рынке и каждый участник должен принимать во внимание поведение других участников на рынке, для того чтобы определить свою собственную стратегию.

Из представленного в материалы дела аналитического отчета прослеживается явное снижение доли предприятия на данном товарном рынке за периоды с 2010 по 2012 годы, что косвенно свидетельствует о вхождении на данный рынок новых участников или возможном перераспределении долей в настоящее время, а сведения о количестве участников являются достаточно неполными и ограниченными.

В соответствии с установленными законом о защите конкуренции, основными признаками, позволяющими признать хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение являются:

1.  хозяйствующий субъект имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке;

2.  хозяйствующий субъект имеет возможность устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов;

3.  хозяйствующий субъект имеет возможность затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам .

Суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что ни одного из перечисленных выше обстоятельств комиссия управления не установила.

По мнению суда первой инстанции, предприятие не влияет на общие условия обращения товара на данном рынке финансовых услуг, не имеет реальной возможности устранить с него другого хозяйствующего субъекта, и тем более не создает препятствий для вхождения на спорный рынок оказываемых услуг других хозяйствующих субъектов.

Согласно ч. 3 ст. 5 закона № 135-ФЗ  коллективное доминирование устанавливается с помощью трех групп признаков:

1.  Рыночные доли крупнейших на рынке хозяйствующих субъектов.

2.  Время, изменение рыночных долей и барьеры входа.

3. Заменяемость товаров и доступность информации об условиях реализации. В соответствии с первой группой признаков совокупная доля не более чем трех.

Основываясь на системном толковании приведенных выше правовых норм суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что под коллективным доминирующим положением понимается такое положение, при котором компании совместно могут оказывать воздействие на конкурентную среду, аналогичное воздействию монополиста.

Для этого компании - участники коллективного доминирования должны выступать по отношению к иным участникам рынка унифицировано, как если бы они выступали в качестве единого субъекта.

Следовательно, по позиции суда первой инстанции, с точки зрения требований антимонопольного регулирования, выявление связей между такими компаниями будет определяющим при решении вопроса, являются ли они полностью независимыми участниками рынка (конкурируют между собой) или выступают по отношению к другим конкурентам и контрагентам как один субъект, т.е. являются коллективно доминирующими.

В свою очередь, такой квалифицирующий признак, как злоупотребление коллективным доминирующим положением презюмируется и возможен тогда, когда компании - участники коллективного доминирования совместно совершают какие-либо действия, направленные на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, ущемление интересов других лиц.

При этом суд первой инстанции так же счёл необходимым отметить, что условия, предусмотренные ч. 3 ст. 5 закона №135-ФЗ, необходимые для признания субъектов коллективно доминирующими, в отличие от условий, предусмотренных ч. 1 ст. 5 закона № 135-ФЗ, относятся не к поведению хозяйствующих субъектов на рынке, а к структуре самого рынка.

По мнению суда первой инстанции условия, предусмотренные ч.ч. 1,  3 ст. 5 закона № 135-ФЗ, являются взаимодополняющими по отношению друг к другу, следовательно для признания субъектов коллективно доминирующими