Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2013 по делу n А32-44773/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-44773/2011

14 декабря 2013 года                                                                         15АП-18348/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Чотчаева Б.Т.

судей Величко М.Г., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мелконян Р.А.

при участии:

от истца: представитель Левин Е.А., удостоверение, доверенность от 01.07.2013;   

от ответчика: представитель Чекиря Л.Н., доверенность № 119-004 от 14.11.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Темрюкское управление морского транспорта"      на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.09.2013

по делу № А32-44773/2011

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЮгХим" к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Темрюкское управление морского транспорта" о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами, принятое в составе судьи Дуб С.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЮгХим" (далее – истец, управляющая компания) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Темрюкское управление морского транспорта" (далее – ответчик, общество) о взыскании 170 295 052 руб., в том числе 136 563 796 руб. основного долга и 33 731 256 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением от 19.09.2013 с ответчика в пользу истца взыскано 134 553 099 руб. 68 коп. основного долга и 50 908 725 руб. 90 руб. процентов за пользованием чужими денежными средствами за период с 01.01.2009 по 01.08.2013. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Распределены судебные расходы.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы сослался на то, что рассматриваемый договор от 01.07.2005 является договором подряда, по которому истец оказал ненадлежащие услуги не соответствующие как условиям договора, так и действующему законодательству, и не окончил в нарушении условий договора от 01.07.05 и дополнительного соглашения от 17.03.2008 строительство перевалочного комплекса. У ответчика отсутствует обязанность по оплате работ, выполненных не в полном объеме и в ненадлежащем качестве. В состав расходов истца неправомерно была включена задолженность истца перед ответчиком в размере 471 204 рублей. Ответчик полагает, что экспертное заключение от 07.06.2013 № 1/11-3/16.1 является недопустимым доказательством по делу, не может быть использовано при определении объема и стоимости произведенных строительных работ. Необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении повторной экспертизы привел к неправомерной оценке судом существенных обстоятельств по делу. Взысканная сумма основного долга, образовавшаяся из договоров строительных подрядов истца и третьими лицами, не содержит сведений о размере НДС. Указанное обстоятельство не позволит ответчику возместить сумму НДС, в случае если с ответчика будут взысканы денежные средства. Отказ суда в приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу         № А32-9696/2013 и неправильное установление судом обстоятельств по делу повлекло неверность выводов суда, отраженных в оспариваемом решении.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Представитель истца в судебном заседании выступил против удовлетворения апелляционной жалобы и возражал против удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 01.07.2005 стороны заключили договор на управление проектом строительства комплекса «Перевалочный комплекс химпродуктов в порту Темрюк» (т. 1, л. д. 21 - 29), согласно которому истец (управляющая компания) обязалось осуществить координацию и управление проектом с целью сдачи ООО «Темрюкское управление морского транспорта» (заказчик) законченного строительством пускового комплекса общей площадью 7 тыс. кв.м., расположенного по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, г. Темрюк, порт Темрюк на причале № 23 и временном причале, принадлежащих управлению, в соответствии с условиями и положениями договора.

Функциональное назначение объекта - перевалка химических продуктов в объеме 413 тыс. тонн в год по схеме железнодорожная цистерна-насос-танкер и сдача его в эксплуатацию. Заказчик обязался создать управляющей компании необходимые условия (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В пункте 3.1 договора предусмотрено, что он вступает в силу с момента подписания и действует до полного завершения сторонами расчетов по договору. Срок сдачи комплекса определяется сторонами в дополнительном соглашении, являющемся неотъемлемой частью договора (пункт 3.2).

В соответствии с пунктом 4.1 договора стоимость услуг и вознаграждение управляющей компании определяется сторонами в дополнительном соглашении, являющемся неотъемлемой частью договора, и может быть изменена только по согласованию сторон. В стоимость работ включаются суммы расходов, понесенных управляющей компанией, но за счет заказчика при выполнении обязанностей по договору (пункт 4.2).

Согласно пункту 5.1 договора стоимость услуг, указанная в пунктах 4.1 и 4.2 договора оплачивается заказчиком на основании представленных управляющей компанией следующих документов: отчет управляющей компании; сводная счет-фактура. При этом управляющая компания должна подтвердить, что НДС, уплаченный поставщикам и подрядчикам, из бюджета не возмещался. Оплата стоимости услуг производится в течение срока, установленного сторонами в дополнительном соглашении, являющемся неотъемлемой частью договора, после предоставления управляющей компанией всех документов, предусмотренных пунктом 5.1 договора.

В дополнительном соглашении от 17.03.2008 N 1 стороны определили стоимость услуг управляющей компании в размере 136 563 796 руб. Заказчик обязался оплатить указанную сумму до 31.12.2008.

К дополнительному соглашению стороны подписали приложение N 1, в котором определили, что в стоимость услуг управляющей компании в размере 136 563 796 руб. входит вознаграждение в размере 12 253 517 руб. и произведенные расходы в размере 124 310 278 руб. В приложении стороны указали виды произведенных управляющей компанией расходов, контрагентов, документы, подтверждающие расходы, сумму расходов.

В связи с неисполнением заказчиком обязательств по оплате оказанных услуг в срок, предусмотренный в дополнительном соглашении к спорному договору, общество обратилось в арбитражный суд.

Как верно указано судом первой инстанции, анализ содержания прав и обязанностей заказчика, предусмотренных разделом 6 договора от 01.07.2005 и содержания прав и обязанностей управляющей компании, предусмотренных разделом 7 договора, свидетельствуют о том, что данный договор нельзя квалифицировать как договор подряда.

Оказываемые истцом по договору услуги в виде организации управления строительством, техническому надзору, общей координации и контролю за исполнением проекта и др. подобного рода следует квалифицировать, прежде всего, как договор возмездного оказания услуг.

Названный договор также предусматривает такие обязанности истца как заключение от своего имени, но по поручению заказчика договоров с генподрядчиком, генпроектировщиком, контрагентами на поставку оборудования и т.д., то есть условия, характерные для агентского договора.

Стороны, заключая договор от 01.07.2005, имели намерение наделить истца полномочиями действовать от своего имени, но в интересах заказчика, организовать процесс проектирования, подготовки к строительству и собственно самого строительства.

Выполнение истцом строительных работ договором не предусмотрено.

Так, предметом договора является осуществление истцом за счет ответчика от своего имени действий по организации строительства. Пунктом 7.13 договора от 01.07.2005 предусмотрена обязанность истца заключить договор с генподрядчиком на выполнение строительных и монтажных работ, необходимых для проекта.

Во исполнение указанного условия, истцом заключен договор № 05/01-75 от 12.12.2005 с ЗАО «Порткомплектимпекс» на выполнение строительных работ. В период с момента подписания указанного договора и до подписания дополнительного соглашения указанная организация выполняла работы по перевалочному комплексу химических продуктов. В ходе выполнения указных работ составлялись акты КС-3, КС-2, счета-фактуры. Общая стоимость выполненных ЗАО «Порткомплектимпекс» строительных работ составила 45 974 375 руб.

Договор подряда между истцом и ЗАО «Порткомплектимпекс» № 05/01-75 от 12.12.2005, подписанные в ходе исполнения указанного договора документы - акты КС-3, КС-2, счета-фактуры, сумма понесенных истцом в связи с исполнение указанного договора расходов, согласованы и подтверждены ответчиком путем подписания Приложения № 1 от 17.03.2008 к дополнительному соглашению.

Доказательств того, что Управляющая компания выполняла строительные, монтажные работы на строительстве перевалочного комплекса, ответчиком не представлено.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к обоснованному выводу о том, что фактические отношения сторон, сложившиеся при исполнении договора от 01.07.2005, свидетельствуют о том, что стороны заключали и исполняли договор возмездного оказания услуг, содержащий элементы договора агентирования, в связи с чем к сложившимся правоотношениям сторон подлежат применению нормы гл.39, 52 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также общие положения части I Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истцом представлены в дело доказательства исполнения обязательств по договору от 01.07.2005.

С 01.07.2005 по 17.03.2008 истцом были заключены различные договоры: договора подряда 05/01-75 от 12.12.2005 на выполнение строительных работ, договор на создание научно-технической продукции № 24/6 от 19.04.2005, договор на создание проектно-сметной документации № ЮХ 2-2005 от 06.06.2005, подрядные договоры № 26 от 21.03.2006, договор поставки оборудования и другие.

В подтверждение выполненных работ по договору подряда и понесенных расходов по агентскому договору истцом представлены акты выполненных работ и счета-фактуры, подписанные заказчиком и подрядчиком.

Между сторонами было заключено дополнительное соглашение № 1 к договору от 01.07.2005, которым стороны установили стоимость понесенных затрат истцом и стоимость услуг, которые составили 136 563 796 руб. (с НДС), из которых 124 310 278 руб. произведенные расходы, 12 253 517 руб. стоимость услуг. Сторонами было определено, что заказчик обязуется уплатить всю сумму до 31.12.2008.

Согласно пункту 5.1 договора стоимость услуг, указанная в пунктах 4.1 и 4.2 договора оплачивается заказчиком на основании представленных управляющей компанией следующих документов: отчета управляющей компании; сводной счета-фактуры. При этом управляющая компания должна подтвердить, что НДС, уплаченный поставщикам и подрядчикам, из бюджета не возмещался.

В пункте 5.2 договора от 01.07.2005 предусмотрено, что оплата стоимости услуг производится в течение срока, установленного сторонами в дополнительном соглашении, являющемся неотъемлемой частью договора, после предоставления обществом всех документов, предусмотренных в пункте 5.1 договора.

Истцом в материалы дела представлены сведения из ИФНС о не возмещении истцу НДС из бюджета, а также доказательства направления сводной счет - фактуры и приложений к ней первичных документов в адрес ответчика.

В связи с наличием между сторонами спора по объемам и качеству выполненных услуг суд первой инстанции по ходатайству ответчика определением от 13.12.2012 назначил судебную экспертизу, проведение которой поручено эксперту ФБУ Краснодарская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ Новороссийский филиал, эксперту Горбатко Геннадию Александровичу. Эксперт Горбатко Г.А. предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно заключению эксперта № 1/11-3/16.1 от 07.06.2013 работы выполнены на сумму 123 465 865 рублей.

Выполненные работы по строительству перевалочного комплекса в г. Темрюке по договору от 01.06.2005 соответствуют предъявляемому качеству на следующих объектах: железнодорожная эстакада; насосная; азотная компрессорная станция; буферные емкости; насосная пожаротушения; административно-бытовой корпус; прожекторные мачты.

На момент экспертного осмотра не соответствуют качеству конструкции межцеховых технологических трубопроводов.

Причиной поражения металлоконструкций является тот факт, что с 2006 года объект не эксплуатировался. Так же причиной развития коррозии элементов трубопроводов и запорной арматуры является нарушение заказчиком требований «СП 28.13330.2012. Свод правил. Защита строительных конструкций от коррозии. Актуализированная редакция СНиП 2.03.11-85».

В судебном заседании эксперт показал, что при даче заключения использовались методические рекомендации по производству экспертизы и использовались общестроительные индексы ГУП «Кубаньстройцена».

При составлении сметы невыполненных работ использовался базисно-индексный метод.

Стоимость выполненных работ составила 123 465 865 руб. Объект является незавершенным в строительстве. Консервация объекта не произведена. Объект построен в соответствии с проектом.

Суд первой инстанции обоснованно