Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2013 по делу n А32-19498/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

настоящего Кодекса.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Согласно постановлению Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы КС-2. На основании данных акта о приемке выполненных работ для расчетов с заказчиком за выполненные работы заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3).

Акты о приемке выполненных работ заказчиком не подписаны.

В силу статьи 753 Гражданского кодекса российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 названной статьи).

В апелляционной жалобе заявитель сослался на выполнение работ по спорным договорам с ненадлежащим качеством.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Работы по спорным договорам выполнялись в период с августа по декабрь 2011 года.

Уведомлением от 19.01.2012 заказчик отказался от исполнения договора № 260 от 05.08.2011, в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ (т. 1 л.д. 205-206).

Уведомлением от 30.11.2011 заказчик отказался от исполнения договора № 284 от 07.09.2011 со ссылкой на нарушение срока выполнения работ (т. 1 л.д. 202-203).

О нарушениях требований по качеству подрядчиком при исполнении договора № 260 от 05.08.2011 заказчик сообщил письмом от 14.02.2012 (т. 1 л.д. 208-210). В письме заказчик указал на то, что подрядчиком не устраняются дефекты в рабочем порядке.

Письмо направлено по адресу: г. Краснодар, ул. Гагарина, 85 (опись вложения - т. 1 л.д. 209).

Вместе с тем, в договоре подряда указан следующий адрес подрядчика: г. Краснодар, ул. Комунаров, 268, офис 37.

Названное письмо не получено подрядчиком. Заявителем жалобы не представлено доказательств того, что в ходе выполнения работ и после отказа от исполнения договора подрядчик сообщал заказчику об изменении своего фактического адреса места нахождения.

Аналогичным образом направлялась иная корреспонденция, содержащая претензии по качеству выполненных работ, в том числе акт о недостатках от 30.03.2012 и уведомление о проведении внесудебной экспертизы (т. 1 л.д. 211-248).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Ответчиком по первоначальному иску представлено внесудебное заключение ООО «Эксперт ЮФО» от 15.05.2012 (т. 1 л.д. 251-274).

Согласно выводам экспертизы работы по устройству монолитного железобетонного каркаса  жилого дома с 1-го по 5-1 этажи на объекте «Многоэтажный жилой дом по ул. Трудовой славы, 7/1 в г. Краснодаре с подземной автостоянкой  II этап строительства» не соответствуют требованиям действующих строительных норм и правил и условиям договора, а именно установлено несоответствие результата работ СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции» пункт 2.113, таблица 11, пункт 5.2 договора строительного подряда № 260 от 05.08.2011; технологические отверстия в плитах перекрытия не соответствуют проекту 11018-1-КЖ 2; устройство ПВХ труб для пропуска электропроводки в монолитных стенах не предусмотрены проектом 10018-1-Эм лист 9 и 10018-1-СС лист 5.

Как отмечено выше, данное исследование проведено без участия представителя подрядчика при отсутствии доказательств надлежащего уведомления подрядчика о проведении экспертизы. Заказчиком не обеспечена возможность участия представителя подрядчика в проведении экспертного осмотра и дачи возражений по кандидатуре эксперта.

Кроме того, в заключении эксперта отсутствует указание на стоимость работ по устранению выявленных недостатков.

При таких обстоятельствах, с уд апелляционной инстанции не принимает во внимание выводы указанной экспертизы.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, а также при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, ответчик о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы не заявил.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Суд апелляционной инстанции также не принимает во внимание довод ответчика о том, что подрядчиком не передавалась исполнительная документация, поскольку в материалах дела имеется доказательства обратного (т. 1 л.д. 47-61).

По договору № 260 от 05.08.2011 работы выполнены на сумму 13490023 руб. 74 коп., оплата произведена (с учетом оплаты за подрядчика в порядке статьи 313 Гражданского кодекса Российской Федерации по письму от 24.10.2011) в размере 4893913 руб. 60 коп.

В рамках исполнения договора № 284 от 07.09.2011 работы выполнены стоимостью 332950 рублей, по договору произведена предварительная оплата в общей сумме 1500000 рублей (с учетом назначения платежа).

По договору № 336 от 13.10.2011 работы выполнены стоимостью 763209 руб. 77 коп., оплата по договору не производилась заказчиком.

Таким образом, задолженность у заказчика перед подрядчиком имеется по договорам № 260 от 05.08.2011 и № 336 от 13.10.2011 в общей сумме 9359319 руб. 91 коп.

При этом имеется переплата по договору № 284 от 07.09.2011, однако, взыскание данной переплаты не является предметом данного спора.

Истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании задолженности в размере 8286183 руб. 651 коп., в связи с чем требование о взыскании задолженности по первоначальному иску подлежит удовлетворению в полном объеме.

В материалах дела имеются письма ООО «КраснодарИнвестСтрой» от 11.03.2012 о проведении зачета на сумму 246729 руб. 07 коп. (т. 1 л.д. 160), от 12.05.2012 на сумму 44411 руб. 23 коп. (т. 1 л.д. 161).

Указанные письма не могут быть приняты как доказательства прекращения обязательств в порядке статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации ввиду следующего.

Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В письмах не указаны основания возникновения взаимных обязательств (отсутствует указание на первичные документы, по которым возникла задолженность). Поскольку между сторонами имеются договорные отношения по трем договорам подряда и договору поставки, работы передавались по нескольким актам о приемке выполненных работ, товары принимались по нескольким товарным накладным, определить какое конкретно обязательство прекратилось на основании данных писем, не представляется возможным.

Зачет как односторонняя сделка должен иметь предмет, в данном случае лицо, направившее заявление о зачете предмет зачета не определило.

При таких обстоятельствах, оснований для уменьшения суммы задолженности на суммы, указанные в названных выше писем не имеется.

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 761465 руб. 74 коп. за период с 26.03.2012 по 06.05.2013 исходя из учетной ставки Центрального Банка Российской Федерации 8,25 % годовых.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В пункте 50 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что как пользование чужими денежными средствами следует квалифицировать просрочку уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги.

Ответственность за неисполнение денежного обязательства предусмотрена в статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Период начисления процентов определен истцом с учетом получения заказчиком претензии исх. № 42 от 14.03.2012 с учетом норм статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, при расчете количества дней просрочки допущена ошибка, количество дней за указанный период составляет 400 дней, в связи с чем сумма процентов составляет 759566 руб. 82 коп., в остальной части требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами удовлетворению не подлежит.

По встречному иску заявлено требование о взыскании задолженности за поставленный товар и оказанные услуги бетононасоса, доставки и миксера в общей сумме 7889161 руб. 38 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 518876 руб. 72 коп.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки (пункт 1 статьи 516 Кодекса).

По смыслу статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для оплаты поставленного товара является его передача покупателю.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами,