Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2008 по делу n А53-27/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-27/2007-С5-37

05 февраля 2008 г.                                                                                 15АП-726/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Андреевой Е.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тютюнниковой Я.В.

при участии: от заявителя: Карташов Н.В. - представитель по доверенности № 272 от 29.12.2007 г.

от заинтересованного лица: Штыхно Н.А.- начальник юридического отдела, представитель по доверенности № 02/1/6 от 09.01.2008 г.; Котельникова Л.П. - главный специалист-эксперт, представитель по доверенности № 02/5/10 от 09.01.2008 г.

от третьих лиц: не явились

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 08 октября 2007 г. по делу № А53-27/2007-С5-37,

принятое в составе судьи Медниковой М.Г.,

по заявлению Открытого акционерного общества "Шестая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (ОАО "ОГК-6")

к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области

при участии третьих лиц Закрытого акционерного общества "Центр финансовых расчетов", Закрытого акционерного общества «Центр договоров и расчетов Федерального оптового рынка электрической энергии (мощности)», Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы России № 4 по крупнейшим налогоплательщикам

о признании незаконным решения от 11.12.2006 г. № 07/44 (в части)

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Шестая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (ОАО "ОГК-6") (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее – налоговая инспекция, налоговый орган) от 11 декабря 2006 г. № 07/44 в части доначисления налога на прибыль в сумме 113209959 руб., в т.ч. за 2004 г. – 28025300 руб. 14 коп., за 2005 г. – 85184659 руб. 35 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 4, ЗАО «ЦФР», ЗАО «ЦДР ФОРЭМ».

Решением суда от 8 октября 2007г. заявленные требования Общества удовлетворены.

Судебный акт мотивирован тем, что в соответствии с избранной учетной политикой (том 10 л.д. 1-102) и нормами действующего законодательства Новочеркасской ГРЭС правомерно были отражены в качестве дохода лишь суммы, указанные в счетах-извещениях ЗАО «ЦФР», как подлежащие оплате покупателями электроэнергии с учетом государственных регулируемых цен, установленных для покупателей. При возникновении недоплаты по тарифам и стоимостному балансу ФЭК (ФСТ) у Новочеркасской ГРЭС доход не формировался.

Кроме того, постановлениями ФЭК (ФСТ) в проверенном периоде для Новочеркасской ГРЭС были утверждены предельно-максимальные, а не фиксированные тарифы за единицу электрической энергии и мощности. На этом основании суд не согласился с выводом налоговой инспекции о том, что применение Новочеркасской ГРЭС к реализованным объемам цен, предусмотренных в договорах с покупателями и установленных для последних постановлениями ФСТ является нарушением п. 13 ст. 40 НК. Суд посчитал, что решение инспекции в оспоренной части не соответствует правовым подходам, изложенным в ФАС СКО по делу № А53-1757/2007–С5-44, предметом исследования по которому были сделки Новочеркасской ГРЭС на поставку, получение и оплату электрической энергии и мощности и подзаконным нормативным актам, ущемляет имущественные права общества.

Налоговая инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просит отменить судебный акт в части признания незаконным решения налогового органа от 11.12.2007 г. № 07/44 в части доначисления налога на прибыль в общей сумме 113209959 руб., в том числе за 2004 год – 28025300 руб. 14 коп, за 2005 год – 85184659 руб. 35 коп. и принять новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, при государственном регулировании тарифов должен соблюдаться баланс экономических интересов поставщиков и покупателей электрической и тепловой энергии. Инспекция считает, что позиция суда, отраженная в обжалуемом акте, ошибочна, поскольку нарушает как установленный порядок расчетов, так и логику, цель, назначение установленных тарифов для поставщиков электроэнергии на ФОРЭМ и покупателей оптового рынка электроэнергии; пояснения ЗАО «ЦФР» относительно пропорционального распределения небаланса между поставщиками применительно к объемам реализованной электрической энергии (мощности) и выручки не соответствуют действительности и не являются допустимым доказательством.

Инспекция в жалобе указала, что налог уплачивается, не исходя из выручки, полученной в счет оплаты реализованной электроэнергии, а из произведения фактического объема (количества) и стоимости единицы реализованной электроэнергии.

Таким образом, налоговый орган полагает, что при вынесении решения судом были неправильно истолкованы п.13 ст. 40, 247, 249, 271 НК РФ.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, просит оставить судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, поскольку с 01.09.2006 г. в регулируемом секторе не существует отрицательного (положительного) стоимостного баланса, так как продажа и покупка электрической энергии (мощности) осуществляется по тарифу поставщика, нормы пунктов 38,48 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в РФ, пунктов 6 и 7 Инструкции о порядке расчета стоимостного баланса федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) (ФОРЭМ) становятся неработающими, возможность погашения отрицательного стоимостного баланса предыдущих периодов за счет профицитного стоимостного баланса последующих периодов не существует; ссылается на сложившуюся судебную практику.

ЗАО "Центр финансовых расчетов" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оспаривает доводы жалобы и указывает, что с 1 сентября 2006 г. вступили в силу новые правила функционирования оптового рынка (Постановление Правительства РФ от 31 августа 2006 г. № 529 «О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности)»), изменилась и система договорных отношений на ОРЭМ, трехсторонние договоры расторгнуты, не осуществляется формирование схемы платежей, исключается возможность возникновения избыточного стоимостного баланса на ОРЭМ. Соответственно, стоимость электрической энергии (мощности), рассчитанной исходя из тарифа Поставщика, но нераспределенной по Покупателям до 1 сентября 2006 г., не будет распределяться по Покупателям в последующие периоды, не будет оплачиваться Покупателями.

Закрытое акционерное общество «Центр договоров и расчетов Федерального оптового рынка электрической энергии (мощности)» представило отзыв на апелляционную жалобу, считает обжалуемое решение суда законным, обоснованным и не подлежащим отмене.

Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы № 4 по крупнейшим налогоплательщикам представила пояснения по делу.

В судебное заседание представители третьих лиц не явились, о времени и месте судебного заседания третьи лица уведомлены надлежащим образом (почтовые уведомления № № 50440, 50436, 50437 в деле), представили ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие их представителей.

Протокольным определением ходатайства третьих лиц удовлетворены.

При таких обстоятельствах согласно ст. ст. 123,156,266 АПК РФ дело подлежит рассмотрению без участия представителей третьих лиц.

В судебном заседании представители налоговой инспекции и общества поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, доводы жалобы и отзывов, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО "Новочеркасская ГРЭС" реорганизовано путем присоединения к обществу - ОАО "ОГК-6", которое является правопреемником ОАО "Новочеркасская ГРЭС". Изменения устава общества, отражающие факт присоединения ОАО "Новочеркасская ГРЭС", зарегистрированы 29.09.2006 г. (свидетельство о регистрации от 29.09.2006 г.) (том 1 л.д. 94-102).

26 сентября 2006 года Новочеркасская ГРЭС представила в налоговую инспекцию уточненную декларацию по налогу на прибыль за 2004 и 2005 годы в связи с перерасчетом в сторону уменьшения доходов от реализации электрической энергии (мощности) на сумму 116772083 руб. 94 коп. за 2004 г. и на сумму 354936080 руб. 62 коп. за 2005 г. (том 5 л.д. 85-153).

Основанием представления уточненной декларации послужило то обстоятельство, что первоначально налогооблагаемая база рассчитана на основании предельно максимальных тарифов, установленных ФЭК для поставщиков, реализующих электроэнергию на оптовый рынок. В результате в состав доходов включались не только стоимость электроэнергии, подлежащая оплате покупателями  электроэнергии с рынка электрической энергии (мощности), но также суммы, представляющие собой так называемый "отрицательный тарифный небаланс рынка электрической энергии (мощности)".

При корректировке сумм налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2004 г и 2005 г . Общество руководствовалось письмами Минфина РФ от 25.02.2003 г. № 16-0014/69, от 27.05.2005 г. № 07-05-06/182 (том 5 л.д. 154-156), согласно которым выручка от продажи электроэнергии организациями-поставщиками на ФОРЭМ должна признаваться в бухгалтерском учете в размере суммы, подлежащей оплате конкретными покупателями электроэнергии с ФОРЭМ исходя из тарифов, установленных для покупателей электроэнергии.

По результатам проверки уточенной налоговой декларации налоговым органом вынесено решение от 11.12.2006 г. № 07/44 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», которым ОАО «ОГК-6» был доначислен налог на прибыль в сумме 199084,275 тыс. руб., в т.ч. за 2004 г. – 63886,533 тыс. руб., за 2005 г. – 135197,742 тыс. руб., соответствующие пени и штраф в размере  8996,888 тыс. руб., а также налог на добавленную стоимость, налог на доходы иностранных организаций, водный налог, налог на доходы физических лиц, плата за пользование водными объектами, соответствующие пени и штраф (том 2 л.д. 65-140).

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд в части доначисления налога на прибыль в сумме 113209959 руб., в т.ч. за 2004 г. – 28025300 руб. 14 коп., за 2005 г. – 85184659 руб. 35 коп.

Суд выполнил требования статей 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил фактические обстоятельства по делу, всесторонне и полно их исследовал, оценил представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, правильно применил нормы права и принял законное и обоснованное решение, которое не подлежит отмене или изменению.

В соответствии со статьями 2 и 4 Федерального закона "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию" государственное регулирование тарифов на электрическую и тепловую энергию (мощность) осуществляется посредством установления экономически обоснованных тарифов (цен, платы за услуги) на электрическую и тепловую энергию и (или) их предельных уровней. При государственном регулировании тарифов должен соблюдаться, в том числе, баланс экономических интересов поставщиков и потребителей электрической и тепловой энергии.

Согласно статье 5 Федерального закона от 14.04.95 г. № 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" в полномочия Федеральной энергетической комиссии входит установление предельных (минимальных и (или) максимальных) уровней цен на электрическую энергию, продаваемую производителями на оптовом рынке электрической энергии (мощности).

Статьей 1 Федерального закона от 14.04.95 г. № 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" тарифы на электрическую и тепловую энергию определяются как система ценовых ставок, по которым осуществляются расчеты за электрическую энергию (мощность) и тепловую энергию (мощность). Расчеты за электрическую энергию производятся по установленным регулируемым тарифам, при этом законодательство обязывает поставщика реализовать электроэнергию по цене, не превышающей государственно регулируемую цену, установленную для соответствующей группы потребителей.

Возникновение тарифного небаланса в спорный период связано с особенностями функционирования Федерального (общероссийского) оптового рынка электрической энергии (мощности) (далее – ФОРЭМ).

Между поставщиками и покупателями отсутствуют прямые линии электропередач (присоединенная сеть). Каждый производитель и каждый покупатель  присоединены к линиям электропередач Единой национальной (общероссийской) электрической сети (далее сети ЕЭС), которые принадлежат на праве собственности организации по управлению ЕЭС (в настоящее время ОАО «ФСК ЕЭС», ранее РАО «ЕЭС России»). Все производители передают электроэнергию в сети ЕЭС, а покупатели принимают электроэнергию из сетей ЕЭС. В связи с этим, поставщики электроэнергии могут самостоятельно определить только количество переданной в сети ЕЭС электроэнергии, а покупатели – количество электроэнергии, принятой из сетей ЕЭС на основании данных приборов учета. Таким образом, поставщики не могут определить каким покупателям, в каком