Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2013 по делу n А32-22467/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-22467/2011

19 декабря 2013 года                                                                         15АП-10857/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: представитель Пархоменко А.С., паспорт, по доверенности от 01.03.2013; от ответчика: представитель не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Новый город" о назначении экспертизы, поданное в рамках производства по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Новый город"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21 мая 2013 года по делу № А32-22467/2011

по иску: общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Новый город" (ИНН 2320139069, ОГРН 1062320035128)

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление № 4" (ИНН 2320000250, ОГРН 1032311672887)

о взыскании 8 170 075 руб. 52 коп.,

принятое в составе судьи Огилец А.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная Компания «Новый город» (далее – истец, ООО «СК «Новый город») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление № 4» (далее – ответчик, ООО «СМУ-4») о взыскании долга по договору № 07/05 в размере 2 248 695 руб. 38 коп., по договору № 07/09 сумму долга в размере 5 613 370 руб. 63 коп. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ - том 3 л.д. 19).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21 мая 2013 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Строительная Компания «Новый город» обжаловало решение  суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции неправомерно принял во внимание и положил в основу вынесенного решения экспертное заключение № 143/12 от 20.06.2012. При проведении экспертизы эксперт основывается только на своем визуальном наблюдении, указывает на то, что установлено наличие скопления атмосферных осадков на поверхности; эксплуатируемой кровли. Экспертом не были проведены измерения, которое необходимо проводить для установления контруклонов от ливнеприемных воронок. Эксперт не провел ни одного измерения площади следов замокания несущих бетонных конструкций, выводы экспертизы основаны исключительно на визуальном осмотре. При ответе на второй вопрос о соответствии выполненных работ требованиям нормативной документации эксперт пришел к выводу о том, что данный вид работ является скрытым, визуально не определяется. Без проведения исследования, эксперт делает вывод о том, что работы по устройству плоских эксплуатируемых кровель не соответствуют требованиям п.7.2. договора субподряда №07/05 от 25.04.2007. Без указания конкретных недостатков и на то, в чем они выражаются, экспертом делается вывод о необходимости капитального ремонта с заменой гидроизоляционного ковра и слоя утеплителя на всей поверхности кровли. В СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия" указывается, что пузыри, вздутия, воздушные мешки, разрывы, вмятины, проколы, губчатое строение, потеки, наплывы на поверхности покрытия кровель и изоляции не допускаются". Ни один из вышеуказанных дефектов экспертом обнаружен не был, в тоже время, эксперт делает вывод о несоответствии выполненных работ, требованиям нормативной документации. В нарушение ст. 86 АПК РФ, ст. 25 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» в экспертном заключении отсутствует сведения о времени и месте проведения экспертизы, в частности отсутствует информация об обследования объекта. Эксперт вышел за пределы компетенции, так как в процессе экспертного осмотра занимался интервьюированием лиц, эксплуатирующих исследуемое здание (стр. 4 заключения). Его действия противоречат нормам ст. 16 Федерального закона N73-03 от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российский Федерации", которой предусмотрены принципы судебной экспертизы, в соответствии с которыми судебному эксперту запрещено самостоятельно осуществлять сбор дополнительных данных для проведения судебной экспертизы. Судом первой инстанции не были исследованы все доказательства по делу, эксперт не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, отсутствовали судебные прения, суд не объявил о том, что рассмотрение дела окончено и суд удивляется  в совещательную комнату для принятия решения.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2013 производство в суде апелляционной инстанции по жалобе общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания "Новый город" приостановлено в связи с назначением повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено экспертам Научно-производственного предприятия общество с ограниченной ответственностью «ЮрИнСтрой» Аванесяну Евгению Георгиевичу и Напалкову Андрею Вячеславовичу.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2013 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в суд апелляционной инстанции  экспертного заключения Научно-производственного предприятия общества с ограниченной ответственностью «ЮрИнСтрой» № 200/16.1 от 14.11.2013.

В судебное заседание ответчик, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил.

В связи с изложенным апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ответчика в порядке, предусмотренном статьей 156 АПК РФ.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Представил дополнительные документы (расчет задолженности) в обоснование доводов жалобы, которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО «СМУ-4» (генподрядчик) и ООО «СК «Новый город» (субподрядчик) были заключены договоры субподряда от 25.04.2007 № 07/05, от 11.07.2007 № 07/09 на выполнение строительных работ по устройству кровли и отделке фасада на объекте - «Гостиничный комплекс апартаментного типа» по адресу: г. Сочи, Адлерский район, Краснополянское лесничество, квартал 18, выдел 28.

Пунктом 1.3 договора от 25.04.2007 № 07/05 определен срок окончания работ до 01.08.2007.

Согласно п. 1.5 договора от 11.07.2007 № 07/09 срок выполнения работ установлен до 20.10.2007.

Стоимость работ в соответствии с договором от 25.04.2007 № 07/05 с учетом дополнительных соглашений к договору составляет 7 938 794 руб. 40 коп.

Стоимость работ по договору от 11.07.2007 № 07/09 с учетом дополнительных соглашений к договору составляет 15 452 047 руб.

Порядок приемки работ установлен пунктом 4.1 договора от 25.04.2007 № 07/05, а также п. 4.1 договора от 11.07.2007 № 07/09, в соответствии с которыми ответчик (генподрядчик) производит приемку работ, по актам приемки выполненных работ (формы КС-2, КС-3).

Согласно пункту 2.1.3 договора от 25.04.2007 № 07/05 и пункту 2.1.3 договора от 11.07.2007 № 07/09 окончательный расчет генподрядчика с субподрядчиком за выполненные работы производится в течение пяти календарных дней после подписания сторонами акта приемки выполненных работ.

Из содержания искового заявления следует, что истец выполнил обязательства предусмотренные договорами от 25.04.2007 № 07/05, от 11.07.2007 № 07/09, ответчик оплату в полном объеме не произвел, в связи с чем образовалась задолженность в сумме 8 170 075 руб. 52 коп.

Суд первой инстанции, рассмотрев требования истца о взыскании долга по оплате выполненных работ по договору № 07/05 в размере 2 248 695 руб. 38 коп. и по договору № 07/09 в размере 5 613 370 руб. 63 коп. пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ООО «СК «Новый город», руководствуясь следующим.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами.

Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ.

Согласно указанному постановлению акт (форма N КС-2) составляется на основании данных журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)).

На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

В силу пункта 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса (заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок).

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно положениям статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 309, 310 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование о взыскании с ответчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать фактическое выполнение им работ на указанную и предъявленную ко взысканию сумму.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Факт выполнения ответчиком работ по договору от 25.04.2007 № 07/05 подтверждается подписанными сторонами актами выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ: от 25.10.2007 на сумму 470 995 руб. 82 коп., от 01.04.2011 на сумму 420 707 руб. 76 коп., от 29.09.2007 на сумму 1 134 059 руб. 06 коп., от 31.07.2007 на сумму 1 853 312 руб. 72 коп., от 18.03.2008 на сумму 1 100 587 руб. 18 коп., от 24.12.2008 на сумму 103 097 руб. 78 коп., от 01.04.2011 на сумму 245 263 руб., от 10.04.2008 на сумму 112 575 руб. 72 коп., от 28.12.2007 на сумму 515 596 руб. 28 коп., от 01.04.2011 на сумму 163 122 руб. 02 коп. (том 1 л.д. 19 - 59).

Произведенная ответчиком частичная оплата по договору от 25.04.2007 № 07/05 в размере 3 869 781 руб. 78 коп. подтверждена представленными в материалы дела платежными поручениями (том 2 л.д. 8 - 17) и признана истцом в возражениях на отзыв (том 2 л.д. 45).

Факт выполнения ответчиком работ по договору от 11.07.2007 № 07/09 подтверждается подписанными сторонами актами выполненных работ: от 28.04.2008 на сумму 309 852 руб. 66 коп., № 26.05.2008 на сумму 674 046 руб. 68 коп., от 28.09.2007