Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2009 по делу n А53-20599/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-20599/2008-С4-5

20 января 2009 г.                                                                                   15АП-8926/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: Путилина А. В.

от заинтересованного лица: главного специалиста-эксперта Бородиной А.В. (доверенность от 23.01.08г. № 42 сроком действия 1 год)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26 ноября 2008г. по делу № А53-20599/2008-С4-5

по заявлению индивидуального предпринимателя Путилина Анатолия Васильевича

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Гришко С.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Путилин Анатолий Васильевич (далее – предприниматель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы России по Ростовской области (далее – УФМС) о признании незаконным и отмене постановления от 19.06.08г. о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ в виде штрафа в размере 350 000 руб. за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах.

Решением суда от 26.11.08г. заявление предпринимателя удовлетворено, постановление УФМС признано незаконным и отменено.  Судебный акт мотивирован тем, что в действиях предпринимателя имеется состав вменённого ему в вину административного правонарушения, однако при его привлечении к административной ответственности УФМС допущено существенное нарушение действующего законодательства о порядке привлечения лица к административной ответственности, имеющее  неустранимый характер, а именно: УФМС не было суду надлежащих доказательств надлежащего извещения предпринимателя о месте, времени и дате рассмотрения в его отношении дела об административном правонарушении. Соответственно, не участвовавшему в рассмотрении дела предпринимателю не были разъяснены предусмотренные ст.ст. 24.2, 25.1 КоАП РФ права лица, привлекаемого к административной ответственности. Предприниматель был лишён возможности принимать участие в рассмотрении дела.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом УФМС обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и прекратить производство по делу. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что предприниматель в заявлении не утверждал, что постановление о его привлечении к административной ответственности и о том, что он не участвовал на рассмотрении дела он указал в судебном заседании. УФМС указывает, что суд первой инстанции не принял во внимание, что в материалах административного дела имеется объяснение от 19.06.08г. Скребова Юрия Владимировича о том, что в его присутствии мужчина, в отношении которого выносилось постановление, от получения копии постановления отказался. УФМС так же ссылается на то, что у суда  первой инстанции была возможность устранить данный недостаток в судебном заседании, вызвать и допросить в качестве свидетеля Скребова Ю.В.

Предприниматель представил отзыв на жалобы, в котором возражал против её удовлетворения, сославшись на то, что в его действиях отсутствовал состав вменённого ему в вину административного правонарушения, а так же на то, что он не извещался УФМО о месте, дате и времени рассмотрения заявления: 19.06.08г. неизвестный мужчина по телефону сообщил, что в этот же день, 19.06.08г., предприниматель должен явиться в УФМС для рассмотрения дела об административном правонарушении. Конкретное время явки названо не было. Во время этой телефонной беседы предприниматель сообщил, что ему необходимо пригласить на рассмотрение дела своего защитника для оказания юридической помощи, а так же вызвать гражданку Изосину Я.А. для дачи пояснений об обстоятельствах проведения проверки. После этого предпринимателю сообщили, что в рассмотрении дела объявлен перерыв и он будет дополнительно приглашён для участия в рассмотрении дела. После этого никаких извещений к нему не поступало и он получил от УФМС постановление от 19.06.08г. о привлечении к административной ответственности предпринимателя Каракозова И.Г.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель УФМС настаивала на удовлетворении жалобы, сославшись на приведённые в ней доводы, предоставила на обозрение суда подлинные материалы дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя, в ходе изучения которых суд апелляционной инстанции не обнаружил какого-либо составленного УФМС документа о назначении к рассмотрению дела о привлечении предпринимателя к административной ответственности. Представитель УФМС пояснила, что дело назначалось к рассмотрению на 17 час. 00 мин. 19.06.08г., но документа, в котором бы это было указано, она суду предоставить не может. На вопрос суда, имеется ли такой документ в наличии и если да, то по каким причинам он отсутствует в представленном суду на обозрении подлинном деле об административном правонарушении в отношении предпринимателя, ответить затруднилась. Указала, что вызов предпринимателю о явке на рассмотрение дела на 19.06.08г. направлялся УФМС 18.06.08г. Этот довод обосновала ссылкой на приобщённую к материалам того же дела квитанцию об отправке заказной корреспонденции серии 346500-01 № 00635. Само уведомление в деле отсутствует. На вопрос суда о результатах направления этого уведомления (получено ли оно предпринимателем и когда, или не получено), представитель УФМС ответить затруднилась. В материалах дела об административном правонарушении уведомление о вручении этой заказной корреспонденции, или возвращенный почтовым отделением конверт с этим уведомлением отсутствует. Представитель УФМС так же пояснила, что дополнительно предприниматель извещался о рассмотрении дела по телефону. Доказательства такого извещения (телефонограммы) суду не представила. В материалах дела об административном правонарушении, представленных на обозрение суду апелляционной инстанции, такие доказательства так же отсутствуют. Представитель УФМС указала, что предприниматель присутствовал при рассмотрении в его отношении дела об административном правонарушении 19.06.08г., но от получения копии принятого по итогам рассмотрения дела отказался. Факт присутствия предпринимателя на рассмотрении дела подтверждается объяснительной гражданина Скребова Ю.В. На вопрос суда о том, кем является данный гражданин, представитель УФМС пояснила, что это был посетитель. На вопрос суда о том, какими документами подтверждается, что этот гражданин присутствовал при рассмотрении дела в отношении предпринимателя, представитель УФМС ответила, что это подтверждается его объяснительной, данной сотруднику УФМС 19.06.08г. Иных документов не имеется. На вопрос суда о том, по каким причинам факт присутствия 19.06.08г. предпринимателя и Скребова Ю.В. при рассмотрении в отношении предпринимателя в УФМС дела не зафиксирован в принятом по итогам рассмотрения этого дела постановлении, представитель УФМС ответить затруднилась. Протокол рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя УФМС не вёлся. В материалах дела об административном правонарушении, представленных на обозрение суду апелляционной инстанции, протокол рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя отсутствует. На вопрос суд, по каким причинам УФМС не заявило суду первой инстанции ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетеля Скребова Ю.В., представитель УФМС ответить затруднилась. Ходатайства о вызове для допроса в качестве свидетеля Скребова Ю.В. суду апелляционной инстанции не заявила.

В судебном заседании предприниматель возражал против отмены решения суда, сославшись на доводы, приведённые в отзыве на апелляционную жалобу. Дополнительно пояснил, что на рассмотрении дела об административном правонарушении в УФМС 19.06.08г. он не присутствовал и уведомления от УФМС о назначении дела к рассмотрению на 19.06.08г. по почте не получал. Возражал против вывода суда о наличии в его действиях состава административного правонарушения, указав, что гражданку Украины Изосину Я.А. к работе в свой торговой точке не привлекал, а попросил только 04.06.08г. посторожить его торговое место. По каким причинам эта гражданка стала продавать его товары, он не знает, на это он её не уполномачивал. По каким причинам эта гражданка утверждает, что он её нанял для осуществления торговли, предприниматель не знает.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив представленные УФМС подлинные материалы дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей УФМС и предпринимателя, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 04.06.08г. сотрудниками отдела иммиграционного контроля УФМС по Ростовской области г.Шахты проведены оперативно-профилактические мероприятия по недопущению нарушений со стороны граждан, должностных, юридических лиц в области миграционного законодательства РФна    территории    рынка    ООО    «Реверс»,    расположенного    по    адресу:    г.Шахты, ул.Маяковского, 136 б.

В ходе проверки выявлен факт допуска в павильоне БВ-6 ИП «Путилин А.В.» предпринимателем к осуществлению трудовой деятельности в качестве продавца изделий из кожи гражданки Республики Украины Изосиной Яны Анатольевны, не имеющей разрешения на работу в Российской Федерации.

04.06.08г. по данному факту УФМС в отношении предпринимателя и в его присутствии составлены протокол осмотра места происшествия и протокол об административном правонарушении № РОС-019729-08/167 по признакам совершения правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16 КоАП ПФ.

19.06.08г. по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении начальником отдела иммиграционного контроля УФМС вынесено постановление по делу об административном правонарушении, которым предприниматель привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 350000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, предприниматель обжаловало его в Арбитражный суд Ростовской области.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции признал законным и основанным на обстоятельствах дела выводу суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя состава вменённого ему в вину административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 18.16 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридических лиц, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности.

Согласно ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных граждан только при наличии у иностранного работника разрешения на трудовую деятельность.

Согласно ст. 2 данного Федерального закона разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Из материалов дела следует и правильно установлено судом первой инстанции, что на момент проведения проверки гражданка Украины Изосина Я.А. осуществляла трудовую деятельность в торговом объекте, принадлежащем предпринимателю, в качестве продавца изделий из кожи, без необходимого разрешения органов миграционного контроля, а предприниматель, в свою очередь, использовал труд иностранного гражданина с нарушением установленных правил.

Таким образом, указанные действия образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Доводы предпринимателя о том, что он не привлекал гражданку Украины к трудовой деятельности, правомерно отклонены судом первой инстанции. Как правильно указал суд первой инстанции, факт привлечения к труду и использования труда иностранного гражданина предпринимателем подтверждается протоколом