Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2013 по делу n А32-36658/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-36658/2010

24 декабря 2013 года                                                                         15АП-19835/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ИНТЕРСТРОЙ»: представитель Горчаков М.А., паспорт, по доверенности от 29 декабря 2012 года; представитель Лапа С.Д., паспорт, по доверенности от 31 мая 2013 года; представитель Корзенников В.Н., паспорт, по доверенности от 21 августа 2013 года;

от общества с ограниченной ответственностью «Монолит-БИС»: директор Шестов А.Н., паспорт, на основании выписки из протокола № 2 от 3 марта 2009 года; представитель Оганесян Г.А., паспорт, по доверенности от 1 июля 2013 года,

от Шестова Романа Анатольевича: Шестов Роман Анатольевич, паспорт,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИНТЕРСТРОЙ»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 02.10.2013 по делу № А32-36658/2010

по иску общества с ограниченной ответственностью «Монолит-БИС» (ИНН 2356039773, ОГРН 1022304969840)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «ИНТЕРСТРОЙ» (ИНН 7705676288, ОГРН 1057747562905)

при участии третьего лица Шестова Романа Анатольевича

о взыскании 42 834 105, 59 руб.,

принятое судьей Огилец А.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Монолит-БИС» (далее – общество «Монолит-БИС», истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ИНТЕРСТРОЙ»  (далее – общество «ИНТЕРСТРОЙ», ответчик) о взыскании 29 883 908 руб. 50 коп. задолженности по договору строительного подряда, 11 526 860 руб. 54 коп. упущенной выгоды, 1 524 733 руб. 02 коп. неустойки (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, был привлечен Шестов Роман Анатольевич (далее – Р.А. Шестов, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 4 мая 2011 года в иске отказано, с истца в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по иску в сумме 200 000 руб.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2012 года решение Арбитражного суда Краснодарского края от 4 мая 2011 года оставлено без изменения.

Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 28 апреля 2012 года решение Арбитражного суда Краснодарского края от 4 мая 2011 года и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2012 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. Отменяя судебные акты, суд кассационной инстанции указал на то, что основанный на факте неподписания ответчиком актов о приемке выполненных работ вывод суда апелляционной инстанции о недоказанности выполнения работ на сумму, превышающую сумму оплаты, сделан без учета пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и содержания проведенной в рамках апелляционного производства экспертизы. Судами не исследован вопрос о мотивах отказа ответчика от подписания актов выполненных работ с учетом требований статьи 753 ГК РФ. Апелляционный суд не выяснил наличие у ответчика исполнительной документации на выполненные истцом работы, отражение в ней выполнения спорных работ. Вывод апелляционного суда о несогласовании ответчиком проектно-сметной документации сделан без оценки писем истца о направлении ответчику локальных сметных расчетов в совокупности с фактом выполнения работ обществом на согласованном сторонами объекте.

При новом рассмотрении дела истец в соответствии со статьей 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика долг за выполненные по договору ИС-156/l-09 от 20 ноября 2009 года работы в размере 29 565 650 руб. 19 коп., убытки в виде упущенной выгоды в размере 15 290 466 руб. 99 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 5 октября 2010 года по 22 августа 2013 года в размере 7 032 929 руб. 03 коп.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 2 октября 2013 года иск удовлетворен в части. С ответчика в пользу истца взыскан долг в сумме 29 565 650 руб. 19 коп., проценты в сумме 7 032 929 руб. 03 коп., судебные расходы по оплате судебных экспертиз в сумме 172 865 руб. 92 коп. В остальной части иска отказано. С общества «Монолит-БИС» взыскана государственная пошлина в сумме 59 000 руб. С общества «ИНТЕРСТРОЙ» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 141 000 руб. Обществу «Монолит-БИС» с депозитного счета Арбитражного суда Краснодарского края возвращены денежные средства в размере 61 199 руб. 88 коп.

Общество «ИНТЕРСТРОЙ» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), просило решение суда в части удовлетворения иска отменить, принять новый судебный акт об отказе в иске. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Из содержания писем истца невозможно достоверно установить общее количество переданных ответчику актов формы КС-2; в деле отсутствуют доказательства передачи имеющихся в деле актов в количестве 31 на сумму 114 380 299 руб., поскольку они датированы позже дат сопроводительных писем; акты, переданные имеющимися в деле письмами, в деле отсутствуют. Заключения судебных экспертиз не являются достоверными доказательствами объемов и стоимости выполненных истцом работ. Истцом завышена стоимость работ по устройству насыпи из дренирующего грунта (песка мелкозернистого), вывозу растительного слоя, а также необоснованно включены в цену дополнительных работ лимитированные затраты. Суд первой инстанции не принял во внимание, что выполнение работ по срезке растительного слоя и минерального грунта ответчиком не согласовывалось. Истцом без согласования с ответчиком увеличен объем работ по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м (пункт 2.1 приложения № 3) на 118,39 м. Из содержания акта формы КС-2 № 35 следует, что истец дважды выставил к оплате одну и ту же работу по разборке пути Р-65, оцененную по цене, установленной в приложении № 3 (поз. 3.1), а второй раз – по иной расценке, которая сторонами не согласовывалась. Суд первой инстанции не принял во внимание пункт 4.3 договора, которым установлено гарантийное удержание генподрядчиком суммы в размере пяти процентов от выполненных объемов работ в качестве гарантии на период выполнения работ (при заявленной истцом стоимости работ составляет 6 748 437 руб.), которое ответчик вправе удержать по причине не выполнения истцом работ в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к отзыву общество «Монолит-БИС» просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители истца поддержали доводы отзыва на апелляционную жалобу и дополнения к ней.

Третье лицо поддержало правовую позицию истца.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 14 часов 30 минут 19 декабря 2013 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей сторон и третьего лица.

Поскольку решение суда первой инстанции оспаривается в части взыскания с ответчика в пользу истца долга в сумме 29 565 650 руб. 19 коп. и процентов в сумме 7 032 929 руб. 03 коп., не оспаривается в части отказа в иске, и в судебном заседании участвующие в деле лица не заявили возражений относительно проверки законности судебного акта только в обжалуемой части, постольку законность и обоснованность судебного акта проверяется в обжалуемой части с учетом части 6 статьи 268 АПК РФ. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20 ноября 2009 года между обществом «Монолит-БИС» (субподрядчик) и обществом «ИНТЕРСТРОЙ» (генеральный подрядчик) был заключен договор подряда № ИС-156/1-09, в соответствии с которым субподрядчик принял на себя обязанность выполнить работы по устройству земляного полотна и водоотводных сооружений для объектов «Станция Железный Рог», «Соединительный путь от км 8 до ст. Железный Рог», «Разъезд 22 км», «Внутриплощадочные железные дороги» на строительстве объекта «Таманский перегрузочный комплекс по перегрузке нефти и нефтепродуктов и СУГ» в районе п. Волна Темрюкского района Краснодарского края. Стоимость работ согласована сторонами в размере 203 562 798 руб. 28 коп., является твердой и включает в себя стоимость всех видов работ, затрат, материалов и оборудования, как учтенных, так и неучтенных (пункты 2.1 – 2.3 договора). Срок выполнения работ – до 30 апреля 2010 года в соответствии с графиком производства работ с условием о возможности изменения сроков путем оформления дополнительных соглашений.

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из материалов дела следует, что письмом от 9 сентября 2010 года № 2/890Э генеральный подрядчик известил субподрядчика об одностороннем расторжении договора подряда в соответствии с пунктом 11.2 указанного договора и предложил направить уполномоченных представителей для составления акта сверки и акта о приостановлении строительства.

Пунктом 11.2 договора предусмотрено право генерального подрядчика отказаться от исполнения договора в случае задержки строительства более чем на два месяца.

По состоянию на 9 сентября 2010 года работы по договору в полном объеме не выполнены, просрочка выполнения работ составила более четырех месяцев.

Доводы истца о том, что просрочка обусловлена обстоятельствами, за которые отвечает ответчик, в том числе нарушением сроков согласования локальных сметных расчетов, передачи технической документации, наличия в технической документации недоработок, несвоевременной передачей строительной площадки, подлежат отклонению в силу следующего.

Из материалов дела не следует, что несогласование локальных смет исключало выполнение работ по спорному договору, поскольку условие о ценах работ по спорному договору было согласовано в укрупненном сметном расчете, согласованном сторонами в качестве приложения № 3 к договору; данным приложением, а также приложением № 1 к договору были согласованы виды и объемы работ, в силу чего основания для вывода о незаключенности спорного договора по основанию несогласованности условия о предмете отсутствуют. В силу выраженной в пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора строительного подряда незаключенным в условиях, когда сторонами согласован предмет договора. Из этого следует, что не согласование заказчиком локальных сметных расчетов, не привело к исключающей исполнимость подрядного обязательства определенности в правоотношениях из спорного договора.

Кроме того, из статьи 716 ГК РФ следует, что зависящие от заказчика обстоятельства, обусловливающие невозможность завершения работы в обусловленный договором срок, имеют юридическое значение только в том случае, если подрядчик, исполнив обязанность по немедленному предупреждению заказчика, приостановил работу до получения указаний заказчика. Подрядчик, не предупредивший заказчика о таких обстоятельствах либо предупредивший, но продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии – разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Данная норма направлена на установление достоверности причинной связи между обстоятельством, на которое ссылается нарушивший срок выполнения работ подрядчик, и невозможностью соблюдения данного срока.

В деле отсутствуют доказательства того, что подрядчик приостановил работы по причинам необеспечения готовности объекта для выполнения работ, не предоставления необходимой документации либо несогласования локальных смет, уведомив о таком приостановлении ответчика.

При таких обстоятельствах соответствующий довод истца не свидетельствует об изменении определенного договором срока выполнения работ (данная правовая позиция выражена в определении ВАС РФ от 15 апреля 2010 года № ВАС-3814/10 по делу № А60-12173/2009-С11, постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 21 февраля 2011 года по делу № А32-9789/2010, от 3 февраля 2010 года по делу № А53-8754/2009).

В силу изложенного апелляционный суд приходит к выводу о том, что по состоянию на 9 сентября 2010 года у ответчика существовало вытекающее из пункта 3 статьи 708 ГК РФ, пункта 11.2 договора право на односторонний отказ от договора. 

Данное право было осуществлено ответчиком путем направления в адрес истца письма № 2/890Э от 9 сентября 2010 года.

Поскольку