Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2013 по делу n А32-36658/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

сметного расчета, факт подписания которого стороны не отрицают. Ни договором, ни указанным укрупненным сметным расчетом применение коэффициента на лимитированные затраты в размере 3,86% от стоимости дополнительных работ предусмотрено не было.

При таких обстоятельствах сумма в размере лимитированных затрат в размере 310 828 руб. (без НДС) была предъявлена истцом к оплате необоснованно, в силу чего стоимость работ по актам КС-2 №№ 1-31 подлежит уменьшению на данную сумму.

Как следует из письма ответчика № 2/968Э от 28 сентября 2010 года, последний заявил возражения по объему работ по укреплению матрацами Рено по слою геотекстиля, определенному в акте КС-2 № 3 в объеме 28 кв.м (поз. 7 акта); данным возражением ответчик признает факт выполнения данных работ в соответствии с рабочей документацией в объеме 24 кв.м.

Поскольку истцом не представлены первичные документы, позволяющие достоверно установить факт выполнения им работ по укреплению матрацами Рено по слою геотекстиля в объеме 28 кв.м, постольку с учетом содержания возражений ответчика по данной работе материалы дела позволяют достоверно установить факт ее выполнения в количестве 24 кв.м.

Стоимость данных работ определена истцом по цене, определенной согласованной сторонами новой редакцией укрупненного сметного расчета (2 387 руб. за кв.м). Таким образом, стоимость работ по укреплению матрацами Рено по слою геотекстиля, указанных в акте КС-2 № 3 (поз. 7), в части, выполнение которой не подтверждается материалами дела (4 кв.м) составляет 9 548 руб. (без НДС).

При таких обстоятельствах, сумма в размере 9 548 руб. (без НДС) предъявлена истцом к оплате необоснованно, в силу чего стоимость работ по актам КС-2 №№ 1-31 подлежит уменьшению на данную сумму.

Как следует из письма ответчика № 2/968Э от 28 сентября 2010 года, последний заявил возражения по стоимости работ по засыпке труб песком,  указав на неприменимость коэффициента на расход песка по причине его учета договорной ценой. Данное возражение заявлено по актам формы КС-2 № 4 (поз. 20), № 22 (поз. 14), № 27 (поз. 7), № 29 (поз. 13) (т.3, л.д. 85-86).

При оценке обоснованности данного возражения апелляционный суд установил следующее.

Данные работы, как следует из указанных актов, относятся к работам, не учтенным договором, цена на которые была согласована сторонами в новой редакции укрупненного сметного расчета (поз. 3.61) в размере 310 руб./куб.

Как следует из актов формы КС-2 № 4 (поз. 20), № 22 (поз. 14), № 27 (поз. 7), № 29 (поз. 13), указанными актами истец предложил ответчику к приемке работы по засыпке труб песком в общем объеме 477,27 куб.м (в том числе актом № 4 – 228,57 куб.м, № 22 – 98,3 куб.м, № 27 – 57,42 куб.м, № 29 – 92,98 куб.). При определении объема данных работ истцом был применен коэффициент 1,126 к объему фактически выполненных работ, который, как следует из указанных актов, составляет 423,88 куб.м (в том числе по акту № 4 – 203 куб.м, № 22 – 87,3 куб.м, № 27 – 51 куб.м, № 29 – 82,58 куб.).

Как указано выше, коэффициент 1,126 установлен ТЕР81-02-01-2001. Данный ТЕР не был согласован сторонами для применения к спорным правоотношениям ни договором, ни подписанным в новой редакции укрупненным сметным расчетом, которым была согласована цена на данную работу. Доказательства того, что данный ТЕР подлежит применению к спорным правоотношениям в силу его обязательного характера, в деле отсутствуют. Из материалов дела не следует, что работы по спорному договору выполнялись за счет средств государственного или местного бюджета либо целевых внебюджетных фондов. Из письма Госстроя России от 10 ноября 2003 года № НК-7224/10 следует, что как расценки, так и коэффициенты сметных нормативных баз (ТЕР-2001) носят рекомендательный характер.

При таких обстоятельствах основания для применения ТЕР81-02-01-2001 при определении объема и стоимости работ по засыпке труб песком отсутствуют.

При таких обстоятельствах материалы дела позволяет достоверно установить объем работ по засыпке труб песком, указанных в актах формы КС-2 № 4 (поз. 20), № 22 (поз. 14), № 27 (поз. 7), № 29 (поз. 13) в размере 423,88 куб.м.

Общая стоимость работ по засыпке труб песком, указанных в актах формы КС-2 № 4 (поз. 20), № 22 (поз. 14), № 27 (поз. 7), № 29 (поз. 13) определена истцом в сумме 148 007 руб. по цене 310 руб. 11 коп.

Стоимость данных работ в объеме, определенном без коэффициента 1,126, по цене, установленной в новой редакции укрупненного сметного расчета (поз. 3.61 – 310 руб./куб.м) составляет 131 402 руб. (без НДС).

Таким образом, сумма в размере 16 605 руб. (без НДС) предъявлена истцом к оплате необоснованно, в силу чего стоимость работ по актам КС-2 №№ 1-31 подлежит уменьшению на данную сумму.

В письме ответчика № 2/968Э от 28 сентября 2010 года также выражено возражение по объему работ по уплотнению площадки выемки по акту № 5 (поз. № 9), определенному истцом в количестве 1 884,54 куб.м; данным возражением ответчик признает факт выполнения данных работ в объеме 1 256,36 куб.м.

При оценке обоснованности данного возражения апелляционный суд установил следующее.

Данное возражение не мотивировано ответчиком ссылкой на рабочую или иную документацию. Из заключения судебной экспертизы № 80/16.1 от 8 июля 2013 года следует, что указанный истцом объем работ подтверждается актами скрытых работ, исполнительной схемой, ведомостью контрольной нивелировки, подписанными ответчиком.

Таким образом, данное возражение ответчика не может быть признано обоснованным. При таких обстоятельствах материалы дела позволяют достоверно установить факт выполнения истцом работ по уплотнению площадки выемки в объеме 1 884,54 куб.м, указанном в акте № 5 (поз. № 9).

Из изложенного следует, что общая стоимость работ по имеющимся в деле актам №№ 1-31 от 31 августа 2010 года, факт выполнения которых подтверждается материалами дела и подлежащих оплате ответчиком составляет 95 293 506 руб. 54 коп. без НДС (114 380 299 руб. - 6 082 815 руб. 26 коп. (необоснованное завышение стоимости работ по устройству насыпи) – 7 666 038 руб. 20 коп. (необоснованное завышение стоимости работ по вывозу растительного слоя) – 3 578 891 руб. 07 коп. (стоимость дополнительных работ по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м, выполненных без согласования с заказчиком) – 1 422 067 руб. (стоимость дополнительных работ по срезке растительного слоя на 1 км в количестве 11 213 куб.м и срезке минерального грунта с перевозкой в отвал на 2.2 км в количестве 3 957,54 куб.м, выполненных без согласования с заказчиком) – 310 828 руб. (лимитированные затраты, не предусмотренные договором) – 9 548 руб. (стоимость части работ по укреплению матрацами Рено по слою геотекстиля, выполнение которой не подтверждается материалами дела) - 16 605 руб. (необоснованное завышение стоимости работ по засыпке труб песком).

Данная сумма соответствует сумме стоимости работ с НДС в размере 112 446 337 руб. 72 коп.

Как следует из материалов дела, акты формы КС-2 №№ 32-35 на общую сумму 6 368 776 руб. без НДС (7 515 155 руб. 68 коп. с НДС) были направлены истцом ответчику сопроводительным письмом № 325 от 14 сентября 2010 года, т.е. после того, как истцу стало известно о расторжении спорного договора.

Поскольку данные акты были направлены ответчику после расторжения договора, постольку к данным актам может быть применена статья 753 ГК РФ только в том случае, если истцом доказан факт выполнения данных работ до дня расторжения договора.

Между тем, первичная документация, позволяющая достоверно установить факт выполнения данных работ по состоянию на 8 сентября 2010 года, в деле отсутствует. Содержащиеся в актах КС-2 №№ 32-35 сведения о выполнении указанных в них работ в период с 1 сентября 2010 года по 8 сентября 2010 года не позволяют достоверно установить данный факт, поскольку эти акты составлены истцом в одностороннем порядке.

При таких обстоятельствах, поскольку истцом не доказан факт выполнения работ по актам КС-2 №№ 32-35 на день расторжения договора, постольку у апелляционного суда отсутствуют основания для вывода о возникновении у ответчика обязанности по оплате данных работ в рамках правоотношений из спорного договора, а сами указанные акты, будучи составлены истцом в одностороннем порядке, не являются достоверным доказательством факта и объема выполненных работ.

Как указано выше, имеющимися в деле заключениями судебных экспертиз факт выполнения и объем работ по спорному договору был установлен на основании актов КС-2, имеющихся в деле. При таких обстоятельствах заключения судебных экспертиз не являются достоверными доказательствами выполнения работ, указанных в актах КС-2 №№ 32-35. При этом в заключениях судебных экспертиз отсутствует вывод о том, что выполнение работ, указанных в актах КС-2 №№ 32-35, подтверждается исполнительной документацией.

При таких обстоятельствах, поскольку в деле отсутствуют доказательства, позволяющие достоверно установить факт выполнения работ по актам КС-2 №№ 32-35, результаты которых приобрел ответчик, постольку у апелляционного суда отсутствуют основания для вывода о возникновении у ответчика обязанности по оплате данных работ в рамках обязательств из неосновательного обогащения.

Из изложенного следует, что общая стоимость работ, подлежащих оплате ответчиком в рамках спорных правоотношений, составляет 112 446 337 руб. 72 коп. с НДС.

Как установлено судом первой инстанции, общая сумма, уплаченная ответчиком истцу в оплату работ по спорному договору, составляет 112 600 000 руб.. Данный факт подтверждается платежными поручениями N 588 от 27.11.2009 г., N 648 от 10.12.2009 г., N 554 от 19.04.2010 г., N 696 от 06.05.2010 г., N 795 от 26.05.2010 г., N 809 от 02.06.2010 г., N 939 от 21.06.2010 г., N 942 от 22.06.2010 г., N 154 от 20.07.2010 г., N 326 от 16.08.2010 г., N 404 от 18.08.2010 г., N 433 от 02.09.2010 г. и сторонами не оспаривается.

При таких обстоятельствах задолженность ответчика по оплате выполненных истцом спорных работ на день принятия решения суда первой инстанции отсутствовала. Таким образом, вывод суда первой инстанции о существовании на день принятия решения долга ответчика перед истцом в сумме 29 565 650 руб. 19 коп.  не соответствует обстоятельствам дела.

Поскольку, как следует из указанных выше платежных поручений, долг за спорные работы по состоянию на 5 октября 2010 года отсутствовал, постольку основания для применения к ответчику предусмотренной статьей 395 ГК РФ ответственности в форме процентов за пользование чужими денежными средствами вследствие просрочки оплаты работ в период с 5 октября 2010 года по 22 августа 2013 года отсутствуют.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не принял во внимание вытекающее из пункта 4.3 договора право ответчика на удержание гарантийной суммы (размер которой при заявленной истцом стоимости работ составляет 6 748 437 руб.) в связи с невыполнением истцом работ в полном объеме, подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 4.3 договора при оплате выполненных истцом работ ответчик удерживает 5% от стоимости работ в качестве гарантии на период выполнения работ. Как установлено апелляционным судом, спорный договор был расторгнут 9 сентября 2010 года; правовым последствием расторжения договора является прекращение возникших из него обязательств, включая обеспеченные указанным способом обязательства подрядчика. Таким образом, право ответчика на удержание гарантийной суммы было прекращено с расторжением спорного договора.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения иска  в части требований о взыскании долга в сумме 29 565 650 руб. 19 коп. и процентов в сумме 7 032 929 руб. 03 коп. за период с 5 октября 2010 года по 22 августа 2013 года отсутствуют. В иске в части указанных требований надлежит отказать.

В связи с изложенным решение суда первой инстанции в обжалуемой части надлежит отменить, принять в отмененной части новый судебный акт.

На основании статьи 110 АПК РФ понесенные истцом судебные расходы по оплате судебных экспертиз, а также уплате государственных пошлин по иску, апелляционной и кассационной жалобам истца, подлежат отнесению на истца в полном объеме.

При подаче иска истцом государственная пошлина уплачена не была. При цене иска в размере 51 889 046 руб. 21 коп., определенной истцом в результате изменения размера исковых требований в соответствии со статьей 49 АПК РФ, сумма подлежащей уплате в федеральный бюджет государственной пошлины составляет 200 000 руб.

При таких обстоятельствах, по смыслу пункта 20.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 марта 2007 года № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по иску в сумме 200 000 руб.

Поскольку при подаче истцом апелляционной жалобы от 17 мая 2011 года была уплачена государственная пошлина в сумме 100 000 руб. (платежное поручение № 178 от 12 мая 2011 года), постольку на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации обществу «Монолит-БИС» надлежит возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 98 000 руб.

На основании частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ с истца в пользу ответчика подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе ответчика  в сумме 2 000 руб.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 258, 266, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 2 октября 2013 года по делу № А32-36658/2010 в обжалуемой части отменить. Принять в отмененной части новый судебный акт.

В части требований о взыскании долга в сумме 29 565 650 руб. 19 коп. и процентов в сумме 7 032 929 руб. 03 коп. в иске отказать.

Изложить абзац четвертый решения суда в следующей редакции:

«Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Монолит-БИС» (ИНН 2356039773, ОГРН 1022304969840) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 200 000 руб.».

Абзац пятый резолютивной части решения суда исключить.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Монолит-БИС» (ИНН 2356039773, ОГРН 1022304969840) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ИНТЕРСТРОЙ» (ИНН 7705676288, ОГРН 1057747562905) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 2 000 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Монолит-БИС» (ИНН 2356039773, ОГРН 1022304969840) из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением № 178 от 12 мая 2011 года государственную