Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2013 по делу n А32-36658/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

что работы по спорному договору выполнялись за счет средств государственного или местного бюджета либо целевых внебюджетных фондов. Из письма Госстроя России от 10 ноября 2003 года № НК-7224/10 следует, что как расценки, так и коэффициенты сметных нормативных баз (ТЕР-2001) носят рекомендательный характер.

При таких обстоятельствах основания для применения ТЕР81-02-01-2001 при определении стоимости работ по устройству насыпи отсутствуют.

В соответствии с пунктом 2 статьи 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

При таких обстоятельствах определенная пунктом 1.5 приложения № 3 к договору цена работ по устройству насыпи в размере 310 руб. 11 коп./куб.м. включает в себя компенсацию издержек подрядчика по приобретению всех необходимых для выполнения этих работ материалов, в том числе песка вне зависимости от его фактически использованного количества.

Общий объем работ по устройству насыпи, предложенный истцом к приемке ответчиком по актам формы КС-2 № 1 (поз. 4), № 5 (поз. 4), № 21 (поз. 4), № 31 (поз. 3), составляет 167 632,12 куб.м. Данный объем ответчиком не оспаривается, а потому признается апелляционным судом достоверным.

Стоимость данного объема работ по устройству насыпи по определенной пунктом 1.5 приложения № 3 к договору цене (310 руб. 11 коп./куб.м) составляет 51 984 396 руб. 74 коп.

Между тем, как следует из содержания актов формы КС-2 № 1 (поз. 4), № 5 (поз. 4), № 21 (поз. 4), № 31 (поз. 3), общая стоимость данных работ определена истцом в сумме 58 067 212 руб.

Таким образом, сумма в размере 6 082 815 руб. 26 коп. (без НДС) предъявлена истцом к оплате необоснованно, в силу чего стоимость работ по актам КС-2 №№ 1-31 подлежит уменьшению на данную сумму.

Как следует из письма ответчика № 2/968Э от 28 сентября 2010 года, последний заявил возражения по факту выполнения истцом работ по вывозу грунта на 20 км.

При оценке обоснованности данных возражений апелляционный суд установил следующее.

Из приложения № 1 к договору следует, что в его предмет были включены работы по вывозу растительного слоя в отвал на расстояние 20 км в объеме 102 200 куб.м; приложением № 3 к договору была согласована цена данных работ в размере 109 руб. 24 коп. / куб.м (пункт 1.2 приложения № 3).

Актами формы КС-2 №№ 1, 5, 21, 31 истцом ответчику были предложены к приемке работы по вывозу растительного слоя на расстояние 20 км в общем объеме 92 326,4 куб.м на общую сумму 10 085 735 руб. по установленной приложением № 3 цене.

Из писем ответчика № 2/968Э, № 2/770Э следует, что последний оспаривает факт выполнения истцом работ по вывозу растительного слоя на 20 км.

Поскольку акты ответчиком не подписаны, постольку бремя доказывания факта выполнения данных работ в предложенном к приемке объеме лежит на истце.

Между тем, доказательства фактического выполнения работ по вывозу растительного слоя на расстояние 20 км в общем объеме 92 326,4 куб.м в деле отсутствуют. Истцом не представлены путевые листы, а равно иные первичные документы, подтверждающие фактическое выполнение данных работ.

Довод истца о недостоверности справки Администрации Таманского сельского поселения от 10 июля 2013 года, содержащей сведения о том, что истцом груз вывозился в отвал, находящийся на расстоянии от 0,5 до 4,5 км от места работ, по причине того, что данный орган не может обладать соответствующими сведениями, подлежит отклонению, поскольку из материалов дела следует, что маршрут движения автотранспорта при выполнении спорных работ истцу был согласован Администрацией Таманского сельского поселения (письмо № 02.01-28/1207 от 16 октября 2009 года – т.2, л.д. 70-71). Доказательства, позволяющие достоверно опровергнуть предоставленные органом местного самоуправления сведения, в деле отсутствуют.

В письме ответчика № 2/968Э от 28 сентября 2010 года также выражено возражение по объему работ по вывозу растительного слоя по акту № 5, определенному истцом в количестве 18 200,9 куб.м; данным возражением ответчик признает факт выполнения данных работ в соответствии с рабочей документацией в объеме 15 492,9 куб.м. Как следует из заключения судебной экспертизы № 80/16.1 от 8 июля 2013 года, объем работ, указанный ответчиком в замечаниях, соответствует ведомости объемов работ.

Поскольку истцом не представлены первичные документы, позволяющие достоверно установить факт вывоза по акту КС-2 № 5 растительного слоя в количестве 18 200,9 куб.м, постольку с учетом содержания возражений ответчика по данной работе материалы дела позволяют достоверно установить факт выполнения работ по вывозу растительного слоя по акту КС-2 № 5 в объеме 15 492,9 куб.м

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о возможности достоверно установить факт выполнения истцом работ по вывозу растительного слоя на расстояние 5 км в количестве 89 618,4 куб.м.

Из материалов дела следует, что при заключении договора сторонами не была согласована цена работ по вывозу растительного слоя на расстояние 5 км. Цена на данный вид работ как дополнительные работы была согласована в представленной ответчиком новой редакции укрупненного сметного расчета (приложение № 3 к договору) в размере 27 руб./куб.м (пункт 3.7 приложения).

Поскольку доказательства согласования иной цены на работы по вывозу растительного слоя на расстояние 5 км в деле отсутствуют, постольку фактически выполненные истцом работы по вывозу растительного слоя в объеме 89 618,4 куб.м подлежат оплате по цене 27 руб./куб.м. Общая стоимость таких работ составляет 2 419 696 руб. 80 коп. (без НДС)

При таких обстоятельствах, сумма в размере 7 666 038 руб. 20 коп. (без НДС) (10 085 735 руб. – 2 419 696 руб. 80 коп.) предъявлена истцом к оплате необоснованно, в силу чего стоимость работ по актам КС-2 №№ 1-31 подлежит уменьшению на данную сумму.

При оценке довода апелляционной жалобы о том, что в стоимость работ необоснованно включены дополнительно выполненные истцом объемы работ по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м (пункт 2.1 приложения № 3 к договору), апелляционный суд установил следующее.

Из актов формы КС-2 №№ 1-31 следует, что общий объем работ по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м (пункт 2.1 приложения № 3 к договору), предложенный истцом к приемке ответчику, составил 193,11 м (в том числе акт № 2 – 10,99 м, № 3 – 10,99 м, № 6 – 11,90 м, № 7 – 10,99 м, № 8 – 6,44 м, № 9 – 7,35 м, № 10 – 3,71 м, № 11 – 5,53 м, № 12 – 6,44 м, № 13 – 1,82 м, № 14 – 2,8 м, № 15 – 11,06 м, № 16 – 8,26 м, № 17 – 12,88 м, № 18 – 10,15 м, № 19 – 16,52 м, № 20 – 7,35 м, № 23 – 4,62 м, № 24 – 8,26 м, № 25 – 10,07 м, № 26 – 16,45 м, № 28 – 5,53 м, № 29 – 3,00 м).

Пунктом 2.1 приложения № 3 к договору сторонами был согласован объем работ по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м (пункт 2.1 приложения № 3 к договору) в количестве 104 м.

Таким образом, работы по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м (пункт 2.1 приложения № 3 к договору) в количестве 89,11 м в части, превышающей согласованный сторонами объем, являются дополнительными (193,11 м – 104 м). Из материалов дела не следует, что сторонами было согласовано выполнение дополнительных работ по удлинению трубы в количестве 89,11 м.

Пунктом 2.2 договора цена работ определена в качестве твердой.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Доказательства уведомления истцом ответчика о необходимости выполнения дополнительных работ по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м (пункт 2.1 приложения № 3 к договору) в объеме 89,11 м в деле отсутствуют.

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из актов формы КС-2 №№ 2-29 следует, что дополнительные работы по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м (пункт 2.1 приложения № 3 к договору) в объеме 89,11 м выполнялись в течение периода с 20 марта 2010 года по 31 августа 2010 года. Доказательства того, что их выполнение без согласования с заказчиком было обусловлено необходимостью немедленных действий в интересах последнего, при этом в период с 20 марта 2010 года по 31 августа 2010 года у истца отсутствовала возможность уведомить ответчика о необходимости их выполнения, в деле отсутствуют.

При таких обстоятельствах у истца отсутствует право требовать оплаты дополнительных работ по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м в объеме 89,11 м.

Стоимость дополнительных работ по удлинению круглой водопропускной трубы диам. 1,5 м в объеме 89,11 м определена истцом по установленной пунктом 2.1 приложения № 3 к договору цене (40 162 руб. 62 коп./м ) в общей сумме 3 578 891 руб. 07 коп. (без НДС).

При таких обстоятельствах, сумма в размере 3 578 891 руб. 07 коп. (без НДС) предъявлена истцом к оплате необоснованно, в силу чего стоимость работ по актам КС-2 №№ 1-31 подлежит уменьшению на данную сумму.

Как следует из письма ответчика № 2/968Э от 28 сентября 2010 года, последний заявил возражения по приемке указанных в акте формы КС-2 № 31 работ по срезке растительного слоя на 1 км в количестве 11 213 куб.м на сумму 861 719 руб. и срезке минерального грунта с перевозкой в отвал на 2,2 км в количестве 3 957,54 куб.м на сумму 560 348 руб. (пункты 4, 5 акта) как выполненных дополнительно без согласования с заказчиком.

При оценке данного возражения апелляционный суд установил следующее.

Из приложений № 1, 3 к договору не следует, что при заключении договора сторонами было достигнуто соглашение о выполнении в составе образующих предмет договора работ по срезке растительного слоя на 1 км в количестве 11 213 куб.м на сумму 861 719 руб. и срезке минерального грунта с перевозкой в отвал на 2,2 км в количестве 3 957,54 куб.м на сумму 560 348 руб. Факт согласования данных работ ответчиком также не следует из представленной ответчиком новой редакции укрупненного сметного расчета.

Таким образом, данные работы являются дополнительными работами, которые выполнены без согласования с ответчиком.

Пунктом 2.2 договора цена работ определена в качестве твердой.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Как следует из акта КС-2 № 31, работы по данному акту выполнялись в период с 21 июля 2010 года по 31 августа 2010 года. Доказательства того, что выполнение работ по срезке растительного слоя на 1 км в количестве 11 213 куб.м на сумму 861 719 руб. и срезке минерального грунта с перевозкой в отвал на 2,2 км в количестве 3 957,54 куб.м на сумму 560 348 руб. без согласования с заказчиком было обусловлено необходимостью немедленных действий в интересах последнего, при этом в период с 21 июля 2010 года по 31 августа 2010 года у истца отсутствовала возможность уведомить ответчика о необходимости их выполнения, в деле отсутствуют.

При таких обстоятельствах у истца отсутствует право требовать оплаты дополнительных работ по срезке растительного слоя на 1 км в количестве 11 213 куб.м на сумму 861 719 руб. и срезке минерального грунта с перевозкой в отвал на 2,2 км в количестве 3 957,54 куб.м на сумму 560 348 руб.

При таких обстоятельствах, сумма в размере 1 422 067 руб. (без НДС) предъявлена истцом к оплате необоснованно, в силу чего стоимость работ по актам КС-2 №№ 1-31 подлежит уменьшению на данную сумму.

Как следует из письма ответчика № 2/968Э от 28 сентября 2010 года, последний заявил возражения против увеличения стоимости работ на коэффициент на лимитированные затраты в размере 3,86% от стоимости работ.

При оценке обоснованности данного возражения апелляционный суд установил следующее.

При формировании стоимости работ по актам формы КС-2 №№ 1-31 истец увеличил стоимость дополнительных работ (раздел актов «Дополнительные работы, не учтенные договором») на лимитированные затраты в сумме 3,86% от стоимости дополнительных работ в общем размере 310 828 руб., в том числе по акту № 1 – 15 387 руб., № 2 – 12 107 руб., № 3 – 9 630 руб., № 4 – 9 393 руб., № 5 – 15 256 руб., № 6 – 4 875 руб., № 7 – 3 523 руб., № 8 – 1 176 руб., № 9 – 1 399 руб., № 10 – 1 289 руб., № 11 – 1 202 руб., № 12 – 1 736 руб., № 13 – 1 109 руб., № 14 – 1 303 руб., № 15 – 2 699 руб., № 16 – 1 560 руб., № 17 – 3 204 руб., № 18 – 5 472 руб., № 19 – 2 683 руб., № 20 – 3 493 руб., № 21 – 40 332 руб., № 22 – 3 798 руб., № 23 – 1 496 руб., № 24 – 1 759 руб., № 25 – 1 167 руб., № 26 – 1 260 руб., № 27 – 1 925 руб., № 28 – 1 287 руб., № 29 – 2 823 руб., № 30 – 104 276 руб., № 31 – 54 892 руб.

Как указано выше, цена работ по спорному договору, является твердой. Цена на дополнительные работы была согласована сторонами в новой редакции укрупненного