Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2013 по делу n А32-36658/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

лицо, состоящее в договорных отношениях с другим лицом, не может предполагать о прекращении этих отношений по правилам пункта 3 статьи 450 ГК РФ до тех пор, пока оно не будет проинформировано об одностороннем отказе контрагента от исполнения сделки, постольку договорные отношения при допускаемом законом или договором одностороннем отказе одной из сторон от договора считаются прекращенными с момента восприятия другой стороной соответствующего волеизъявления другой стороны.

Из письма истца № 320 от 8 сентября 2010 года следует, что письмо ответчика № 2/890Э от 9 сентября 2010 года было получено субподрядчиком посредством факсимильной связи 8 сентября 2010 года в 9 часов 07 минут (т.3, л.д. 134). Поскольку на указанный день ответчик обладал правом на односторонний отказ от договора, а материалами дела подтверждается факт восприятия истцом волеизъявления ответчика, направленного на односторонний отказ от договора, 8 сентября 2010 года, постольку в соответствии с пунктом 3 статьи 450 ГК РФ спорный договор считается расторгнутым с 9 сентября 2010 года.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ правовым последствием расторжения договора является прекращение возникших из него обязательств. Таким образом, с 9 сентября 2010 года прекратилась обязанность истца по выполнению работ по спорному договору и обязанность ответчика по приемке и оплате работ, выполненных истцом после этой даты.

Между тем, расторжение договора подряда не является основанием для прекращения обязанности заказчика по оплате выполненных подрядчиком на день расторжения договора работ, результаты которых остались во владении заказчика. Обязанность по оплате работ, выполненных подрядчиком после того, как ему стало известно о расторжении договора заказчиком, не может быть возложена на последнего, поскольку в этом случае подрядчик выполняет работы, зная об отсутствии подрядного обязательства, что исключает возникновение обязанности заказчика по их оплате на основании пункта 4 статьи 1109 ГК РФ.

При таких обстоятельствах юридически значимым обстоятельством для разрешения настоящего дела является установление объема и стоимости работ, выполненных истцом по состоянию на 9 сентября 2010 года.

В доказательство факта выполнения работ по спорному договору истцом представлены подписанные им в одностороннем порядке 35 актов формы КС-2 (акты №№ 1- 31 от 31 августа 2010 года, акты №№ 32-35 от 8 сентября 2010 года) на общую сумму 120 749 075 руб. без НДС. Данные акты содержат сведения о выполнении истцом в период с 20 марта 2010 года по 8 сентября 2010 года работ по договору (согласно указанию в актах – учтенных договором работ) на общую сумму 111 826 349 руб. и дополнительных работ на общую сумму 8 922 726 руб.

При оценке достоверности сведений о факте выполнения и объемах выполненных истцом работ по актам КС-2 №№ 1-31 от 31 августа 2010 года апелляционный суд установил следующее.

Материалы дела свидетельствуют о том, что акты КС-2 №№ 1-31 от 31 августа 2010 года были направлены ответчику письмом № 293 от 29 августа 2010 года, то есть до расторжения договора.

Из пункта 4 статьи 753 ГК РФ следует, что наряду с двусторонним актом передачи работ, доказательством факта и объема работ по договору подряда может быть односторонний акт при доказанности фактов направления его подрядчиком заказчику и необоснованного отказа последнего от подписания этого акта.

В деле также имеются письма ответчика, которыми последний отказывался от приемки работ по представленным истцом актам, мотивируя отказ несогласием с объемом и стоимостью работ, а также несогласованием выполнения дополнительных работ по договору.

Для установления фактического объема и стоимости выполненных истцом работ судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза.

Заключением судебной экспертизы № 80/16.1 от 8 июля 2013 года, выполненным экспертом ООО НПП «ЮрИнСтрой» С.Н. Рыковым на основании определения суда первой инстанции от 2 апреля 2013 года, сделаны следующие выводы: стоимость предусмотренных договором работ при перемещении грунта на 20 км составляет 111 826 349 руб., стоимость предусмотренных договором работ при перемещении грунта на 5 км составляет 104 233 427 руб. 80 коп., стоимость дополнительных работ составляет 8 337 956 руб. 57 коп.

Из имеющихся в деле письменных пояснений эксперта (т.13, л.д. 122-132) следует, что при расчетах стоимости работ экспертом были допущены арифметические ошибки; с учетом устранения арифметических ошибок стоимость предусмотренных договором работ при перемещении грунта на 20 км составляет 111 774 585 руб.,  стоимость дополнительных работ составляет 8 704 799 руб. 57 коп.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу. В соответствии со статьями 64, 82 и 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое исследуется арбитражным судом наряду с другими доказательствами и в силу части 5 статьи 71 АПК РФ не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

При оценке указанного заключения апелляционный суд установил следующее.

При выполнении экспертного исследования экспертом был проведен осмотр объекта работ; между тем, объемы фактически выполненных истцом работ посредством натурных исследований экспертом не определялись, что подтверждается содержанием исследовательской части заключения эксперта, согласно которому объем фактически выполненных истцом работ определен по объемам, указанным в актах КС-2 №№ 1-35 от 12 августа 2010 года (стр. 21 экспертного заключения). В исследовательской части заключения также отсутствуют сведения о видах и объемах работ, выполнение которых подтверждается исполнительной документацией.

В исследовательской части заключения эксперта отсутствуют выводы об объемах выполненных истцом работ, предусмотренных договором. Стоимость данных работ в варианте перемещения грунта на 20 км определена экспертом путем арифметического сложения соответствующих сумм из актов формы КС-2, подписанных истцом в одностороннем порядке. Стоимость данных работ в варианте перемещения грунта на 5 км в исследовательской части не обоснована; как следует из пояснений эксперта, при определении данной стоимости экспертом была применена предусмотренная укрупненным сметным расчетом расценка, деленная на 4.

Выводы эксперта об объемах выполненных истцом дополнительных работ, не предусмотренных договором, представляют собой результат выборки соответствующих сведений из актов формы КС-2, где соответствующие данные указаны в разделах «Дополнительные работы, не учтенные договором». При этом экспертом в качестве дополнительных работ были оценены только те работы, которые в качестве таковых названы в актах формы КС-2, составленных истцом в одностороннем порядке. Между тем, как следует из актов формы КС-2, истец включил в раздел «Работы, учтенные договором» по актам формы КС-2 №№ 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 28, 29 работы по удлинению крупной водопропускной трубы диам. 1,5 м (пункт 2.1 приложения № 3) в количестве 193,11 п.м., тогда как приложениями №№ 1, 3 к договору предусмотрено их выполнение в количестве 104 п.м.; из заключения эксперта следует, что стоимость всего указанного истцом объема данных работ включена экспертом в стоимость работ, предусмотренных договором. Признавая обоснованным возражения ответчика по пункту 5 акта формы КС-2 № 5 (стр. 21 заключения эксперта), эксперт не корректирует соответствующим образом стоимость работ по указанному акту, указывая в заключении стоимость, определенную истцом.

Таким образом, объем и стоимость спорных работ, как предусмотренных договором, так и дополнительных работ, определена экспертом на основании сведений, содержащихся в актах формы КС-2, составленных в одностороннем порядке истцом.

Поскольку назначение судебной экспертизы имело своей целью установление достоверности указанных в составленных в одностороннем порядке истцом актах формы КС-2 сведений об объемах и стоимости работ, постольку определение объема и стоимости данных работ на основании этих же актов без проверки их соответствия фактически выполненным объемам, определенным в результате натурного исследования, не позволяет оценить заключение эксперта в качестве достоверного доказательства объема и стоимости данных работ.

Довод истца о том, что выполнение всего указанного в актах формы КС-2 №№ 1-35 объема работ подтверждается исполнительной документацией, противоречит исследовательской части заключения эксперта, в которой указано на отсутствие исполнительной документации на работы, предусмотренные договором (отсутствуют исполнительная схема фактически выполненных работ, полный комплект рабочей исполнительной документации), отсутствие исполнительной документации на дополнительные работы (отсутствуют согласованный сторонами укрупненный расчет стоимости устройства земляного полотна и водоотводных сооружений, исполнительная схема фактически выполненных работ, полный комплект рабочей исполнительной документации, сводная ведомость объемов работ), а также отсутствие в журнале учета выполненных работ формы КС-6 сведений об объемах фактически выполненных истцом работ на объекте (стр. 9, 16 экспертного заключения). Здесь же экспертом сделан вывод о том, что объемы фактически выполненных истцом работ документально не подтверждены, в связи с чем технически невозможно определить стоимость фактически выполненных истцом работ с учетом представленной исполнительной документации (стр. 16 экспертного заключения). Данные выводы подтверждены экспертом в письменных пояснениях, имеющихся в деле (т.13, л.д. 124-125, 131-132).

Поскольку заключение судебной экспертизы и письменные пояснения эксперта как лица, обладающего специальными познаниями в области строительства, свидетельствуют о необоснованности указанного довода истца, а суд не обладает специальными познаниями в области строительства, позволяющими соотнести содержание имеющейся в деле исполнительной документации с конкретными показателями объемов строительных работ, выраженных в куб.м, погонных метрах и т.п. в актах формы КС-2, постольку указанный довод истца подлежит отклонению.

Исследование заключения судебной экспертизы, проведенной на основании определения апелляционного суда от 8 июля 2011 года, экспертами государственного учреждения «Краснодарская лаборатория судебной экспертизы» О.Б. Родионенко, Е.О. Куприяновой, не позволяет устранить неопределенность в вопросе об объемах и стоимости спорных работ, поскольку по результатам данного экспертного исследования был сделан вывод о технической невозможности определения в полном объеме фактически выполненных истцом спорных работ (как входящих в предмет договора, так и дополнительных) по причине отсутствия журнала общих производственных работ, журнала учета выполненных работ (форма № КС-6а), справок, подтверждающих перевозку грузов на 20 км, исполнительной геодезической съемки, сводного сметного расчета стоимости строительства, объектных смет. Как указано экспертами, определенная ими стоимость работ носит условный характер, так как не подтверждена исполнительной документацией. При таких обстоятельствах данное заключение судебной экспертизы не позволяет достоверно установить объем и стоимость фактически выполненных истцом спорных работ.

При таких обстоятельствах юридически значимые обстоятельства подлежат установлению на основании имеющихся в деле доказательств с учетом установленного вытекающего из части 1 статьи 65 АПК РФ распределения бремени доказывания.

Как следует из материалов дела, по состоянию на день расторжения спорного договора истцом ответчику были представлены акты формы КС-2 №№ 1 – 31 на общую сумму 134 968 752 руб. 82 коп. (с НДС), что подтверждается письмом истца № 293 от 29 августа 2010 года. Данная сумма соответствует указанной в этих актах общей стоимости работ без НДС в размере 114 380 299 руб. Факт получения данного письма подтверждается проставленным на нем штампом входящей корреспонденции ответчика № 2/1391 от 30 августа 2010 года.

Письмом № 2/968Э от 28 сентября 2010 года ответчик заявил возражения  по актам формы КС №№ 1-31 (т.3, л.д. 85-86).

При таких обстоятельствах материалы дела позволяют достоверно установить факт предъявления истцом ответчику на день расторжения спорного договора актов формы КС-2 №№ 1 – 31 от 31 августа 2010 года, имеющихся в деле (т.1, л.д. 108 – 174).

Акты формы КС-2, которые, как утверждает истец, представлялись им ответчику письмами № 88 от 31 марта 2010 года, № 148 от 11 мая 2010 года, № 173 от 30 мая 2010 года, № 208 от 29 июня 2010 года, № 254 от 30 июля 2010 года, № 287 от 20 августа 2010 года, в деле отсутствуют, в силу чего у апелляционного суда отсутствует возможность установить тождество сведений о выполненных работах, предложенных истцом к приемке ответчику актами формы КС-2, переданными по указанным письмам, и сведений о работах, предложенных истцом к приемке ответчику актами формы КС-2 №№ 1-31 от 31 августа 2010 года, имеющимися в деле.

При оценке обоснованности возражений, заявленных ответчиком по объему и стоимости работ, предложенных ему к приемке актами №№ 1-31 от 31 августа 2010 года, апелляционный суд установил следующее.

Как следует из письма ответчика № 2/968Э от 28 сентября 2010 года, последний заявил возражения по стоимости работ по устройству насыпи, указав на необходимость применения согласованной сторонами в пункте 1.5 приложения № 3 к договору цены данных работ в размере 310 руб. 11 коп./куб.м. Данное возражение заявлено по актам формы КС-2 № 1 (поз. 4), № 5 (поз. 4), № 21 (поз. 4), № 31 (поз. 3) (т.3, л.д. 85-86).

При оценке обоснованности данного возражения апелляционный суд установил следующее.

Приложением № 3 к договору установлен объем работ по устройству насыпи из дренирующего грунта (песок мелкозернистый) в количестве 201 000 куб.м и цена данных работ в размере 310 руб. 11 коп./куб.м (пункт 1.5 приложения № 3).

Как следует из актов формы КС-2 № 1 (поз. 4), № 5 (поз. 4), № 21 (поз. 4), № 31 (поз. 3), указанными актами истец предложил ответчику к приемке работы по устройству насыпи в общем объеме 167 632,12 куб.м; при этом стоимость работ была определена истцом как совокупность двух элементов – цена работ (22 руб. 12 коп. за 1 куб.м) и цена материала (песка) (287 руб. 99 коп. за 1 куб.м). При этом количество материала, предложенного к приемке заказчику, не соответствует объему работ; количество материала – 188 753,76 куб.м – определено истцом путем увеличения объема работ на коэффициент 1,126.

В обоснование применения данного коэффициента истец ссылается на ТЕР81-02-01-2001.

Между тем, из материалов дела не следует, что ТЕР81-02-01-2001 был согласован сторонами для применения к спорным правоотношениям. Доказательства того, что данный ТЕР подлежит применению к спорным правоотношениям в силу его обязательного характера, в деле отсутствуют. Из дела не следует,