Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2009 по делу n А32-22166/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-22166/2007-1/195

21 января 2009 г.                                                                                15АП-7311/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Корневой Н.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ерёминой О.А.

при участии:

от истца – представитель Дудо О.Н. по доверенности № 01 от 09.01.2009, паспорт 03 00 № 753633 выдан 20.04.2001 код подразделения 232-052;

от ответчика – представитель Морозовский Я.В. по доверенности (в материалах дела), паспорт 03 03 № 2-08830 выдан 27.07.2002 код подразделения 232-002; представитель Благовестный Б.Г. по доверенности (в материалах дела), паспорт 03 07 № 552566 выдан 11.05.2007 код подразделения 230-005;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Кубанская инвестиционная ипотечная компания" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.09.2008 по делу № А32-22166/2007-1/195

по иску ООО "Кубанская инвестиционная ипотечная компания"

к ответчику - ООО "Седин-Техмашстрой"

о взыскании задолженности и неустойки в сумме 6407464 руб. 38 коп. и по встречному иску

принятое в составе судьи Колгановой Т.С.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Кубанская инвестиционная ипотечная компания» (далее - общество) обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Седин-Техмашстрой» (далее - предприятие) о взыскании 6 093 204 руб. задолженности, 31 023, 38 руб. затрат по экспертизе, 283 237 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по договору от 09.04.07 №104.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец изменил исковые требования и просил взыскать  5 777 286 руб. основного долга, 31 023, 38 руб. затрат по экспертизе, 269 231 руб. неустойки.

ООО «Седин-Техмашстрой» заявило встречный иск о взыскании с ООО «Кубанская инвестиционная ипотечная компания» 3 950 000 руб. основного долга и 102 762,75 руб. пени за просрочку оплаты работ по договору от 09.04.07 №104.

В дальнейшем истец по встречному иску заявил отказ от требования о взыскании 102 762,75 руб. пени, отказ от части иска принят судом, определением от 27.12.07 производство по данным требованиям прекращено.

Решением арбитражного суда от 17.09.08 в удовлетворении иска ООО «Кубанская инвестиционная ипотечная компания» отказано. По встречному иску с общества в пользу ООО «Седин-Техмашстрой» взыскано 3 950 000 руб. задолженности, 370 000 руб. расходов на проведение экспертизы, а также 31 250 руб. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

Решение мотивировано тем, что общество не вправе требовать возврата предоплаты, поскольку  доказательств расторжения договора в установленном законом порядке не представлено, в нарушении сроков выполнения работ имеется вина заказчика, с заявлением об устранении выявленных недостатков в выполненных предприятием работах заказчик не обращался, заключением судебной экспертизы подтверждена возможность применения изготовленной предприятием опалубки при строительстве жилищного комплекса и ее соответствие требованиям ГОСТа, предприятие произвело доработку опалубки, основания для освобождения общества от оплаты фактически выполненных работ отсутствуют.

Не согласившись с принятым судебным актом,  ООО «Кубанская инвестиционная ипотечная компания» обжаловала его в порядке главы 34 АПК РФ.

В апелляционной жалобе заявитель просил отменить решение суда как незаконное и необоснованное, принятое с нарушением норм материального и процессуального права.

В обоснование жалобы общество сослалось на то, что в установленные договором сроки предприятие не выполнило работы, в изготовленной им продукции имелись существенные недостатки конструктивного и производственного характера, которые устранялись в период поставки, но фактически не были устранены. Недостатки, выявленные при приемке работ, препятствующие использованию продукции для целей, обозначенных в договоре, были подтверждены специалистами Торгово-промышленной палаты Краснодарского края, в связи с чем обществом заявлен отказ от исполнения договора.  По мнению заявителя, судом не учтено, что срок действия договора на момент заявления отказа от его исполнения истек и что вследствие просрочки ответчика, исполнение договора утратило интерес для заказчика, о чем было заявлено в процессе рассмотрения спора.

Заявитель также полагает, что судом неправомерно принято в качестве надлежащего доказательства, заключение экспертизы, проведенной ООО «АСС Краснодарстрой», поскольку при ее назначении   были допущены процессуальные нарушения. Кроме того, общество считает  выводы экспертов о пригодности изготовленной ответчиком туннельной опалубки для целей строительства жилищного комплекса и о соответствии ее требованиям ГОСТа недостоверными. При этом заявитель ссылается на подтверждение данной экспертизой наличия недостатков в выполненных предприятием работах, и указывает на отсутствие в материалах дела доказательств устранения недостатков исполнителем. Общество также полагает, что суд, предложив ответчику доработать опалубку, самостоятельно изменил предмет иска, и неправомерно взыскал с него полную стоимость, поскольку работы не приняты заказчиком.

Возражая на апелляционную жалобу, ООО «Седин -Техмашстрой» отклонило доводы заявителя как несостоятельные по основаниям, приведенным в отзыве, и просило оставить решение суда без изменения.

В судебном заседании апелляционной инстанции 11.01.09 объявлялся перерыв до 14 час. 50 мин 16.01.09. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение соответствует обстоятельствам спора и законодательству и не подлежит отмене по следующим мотивам.

Судом установлено, что 09.04.07 между ООО «Кубанская инвестиционная ипотечная компания» («заказчик») и ООО «Седин -Техмашстрой» («исполнитель») был заключен договор № 104, в соответствии с которым исполнитель принял на себя обязательства изготовить в соответствии с требованиями конструкторской документации, предоставленной «заказчиком», а «заказчик» - принять и оплатить комплект тоннельной металлической опалубки для жилищного комплекса «Покровский».

Пунктом 2.2 договора предусматривалось, что технические характеристики (виды полуфабрикатов, маркировки, комплектность и пр.) определяет и согласовывает с «заказчиком» представитель «исполнителя» инженер - конструктор Захаров Ю.В.

Согласно пункту 3.1 и приложению №1 к договору стоимость изготовления трех комплектов тоннельной металлической опалубки определена в сумме 9 300 000,43 руб. (с учетом НДС). Расчеты по договору предусмотрены в порядке авансовых платежей в размере 50% в начале и окончательный расчет в конце каждого этапа изготовления продукции согласно согласованному графику платежей.  В соответствии с пунктом пункту 6.4. договора срок исполнения обязательств «исполнителя» отодвигается на соразмерный срок просрочки срока оплаты авансового платежа заказчиком

Срок поставки опалубки установлен в дополнительном соглашении № 1 к договору № 104 от 19.04.2007г. в два этапа: - первый этап - начало 13.04.07г. в срок до 08.06.07г., опалубка стоимостью 5 460 000 руб. (с НДС) - при условии уплаты авансового платежа в сумме 2 730 000 руб. в срок до 12.04.2007г.; второй этап - начало 06.06.07г. в срок до 13.07.07г., опалубка стоимостью 3 840 000 руб. (с НДС) - при условии уплаты авансового платежа в сумме 1 920 000 руб. в срок до 05.06.2007г.

В соответствии с пунктом 4.1 договора по требованию «заказчика» для осмотра и приемки «исполнитель» производит сборку наиболее ответственных конструкций на территории завода-изготовителя. При отсутствии существенных изменений все последующие единицы изготавливаются и собираются укрупнено и полуфабрикатами, маркируются и отправляются «заказчику» частично в разобранном виде. Окончательную сборку укрупненных сборочных единиц производит «заказчик на стройплощадке собственными силами в присутствии «исполнителя».

Пунктом 4.2 договора предусматривалось, что по окончании выполнения работ по каждому этапу «исполнитель» направляет «заказчику» письменное уведомление о готовности изделий.

Согласно пункту 4.3 «заказчик» в течение трех банковских дней с момента получения уведомления направляет «исполнителю» представителей для приемки готовых изделий. В случае отсутствия мотивированных претензий к готовым изделиям со стороны «заказчика», выполнение работ по каждому этапу подтверждается актом приемки- сдачи выполненных работ.

В соответствии с пунктом 4.4 отгрузка готовых изделий производится транспортом «заказчика» при условии полного расчета за выполненные работы конкретного этапа работ согласно графику.

Во исполнение условий договора №104 от 19.04.2007г. и дополнительного соглашения к нему, общество произвело уплату авансовых платежей: -по первому этапу - 24.04.2007г. в сумме 2 730 000 руб.; -по второму этапу - 13.07.2007г. в сумме 1 920 000 руб. Кроме того, платежным поручением № 357 от 14 июня 2006г. истец перечислил ответчику 743 204руб. за комплектующие изделия к опалубке в соответствии с дополнительным соглашением № 2 от 13 июня 2007г. к договору и платежным поручением № 340 от 02 августа 2007г. - 700 000 руб. в соответствии со счетом №626 от 01.08.07.

С учетом нарушения сроков внесения авансовых платежей «заказчиком» срок исполнения обязательств «исполнителя» с учетом пункта 6.4 договора, соответственно, определялся по первому этапу - 20.06.2007г.; по второму этапу   -21.08.2007г.

В рамках договора ООО «Седин-Техмашстрой» изготовило опалубку и комплектующие в соответствии с первым этапом и 29.05.05.07 направило заказчику письмо № 231 с уведомлением о необходимости направления представителя для приемки готовой продукции. В период с 28.05.07г. по 27.07.07г. по накладным №606 от 28.05.07г., №734 от 20.06.07г., №738 от 20.06.07, № 760 от 25.06.07, № 768 от 26.06.07, № 793 от 29.06.07, № 796 от29.06.07, № 830 от 10.07.07, № 879 от 19.07.07, № 902 от 26.07.07, № 912 от 27.07.07, № 913 от 27.07.07 предприятие поставило продукцию на стройплощадку «заказчика», который фактически принял комплектующие и самостоятельно приступил к сборке опалубки. Сборка отдельных конструкций на территории завода в порядке пункта 4.1 договора не производилась, так как соответствующее» требование  «заказчиком» не предъявлялось.

В связи с тем, что при сборке элементов опалубки обществом были выявлены некоторые недостатки комплектующих, к устранению которых предприятием принимались меры, но недостатки, по утверждению истца, не были устранены, ООО «Кубанская инвестиционная ипотечная компания» обратилось в Торгово-промышленную палату Краснодарского края с целью проведения экспертизы для определения технического состояния опалубки. Кроме того, сторонами было принято решение о совместной сборке комплекта опалубки на строительном объекте силами специалистов ответчика.

С 18 по 24 сентября 2007г. специалисты ООО «Седин -Техмашстрой» произвели разборку и повторную сборку одного фрагмента комплекта опалубки. При проверке его качества 26.09.07г. экспертом ТПП был сделан вывод, что опалубка к эксплуатации непригодна из-за производственных дефектов, указанных в пункте 8 акта экспертизы № 011-09-01567. При этом в заключении было отражено, что при сборке комплекта опалубки специалистами «заказчика» произошла деформация комплектующих.

02.10.07г. «исполнитель» письмом № 450  сообщил «заказчику» о необходимости направления представителя для приемки готовой продукции и предъявил к приеме на своей территории два собранных фрагмента комплекта тоннельной опалубки, изготовленной во втором этапе срока выполнения работ. При комиссионной проверке их качества «заказчиком» был составлен акт о выявленных дефектах производственного характера, которые, по его мнению, делают комплект тоннельной опалубки непригодным для использования в строительстве жилого комплекса «Покровский» ввиду несоответствия ГОСТ Р 52085-2003г. Ответчик не согласился с указанными в акте недостатками изготовленной во втором этапе срока поставки опалубки со ссылкой на то, что она изготовлена в соответствии с требованиями СНиП 3.03.01-87 и ОСТа 2Н 91 -3-88.

05.10.07г. общество направило предприятию претензию за № 112, в которой уведомило «исполнителя» об отказе от исполнения договора № 104 от 09.04.07 на основании пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по поставке в обусловленные договором сроки комплекта тоннельной опалубки согласно согласованным техническим характеристикам и ее непригодности для предусмотренного в договоре использования, и потребовало возврата перечисленных авансовых платежей, а также уплаты пени за просрочку выполнения работ.

 С 22 по 29 октября 2007г. по инициативе истца Торгово-промышленной палатой Краснодарского края была проведена экспертиза технического состояния указанной опалубки, изготовленной во втором этапе срока поставки. По результатам исследования  экспертом ТПП в заключении №011-09-01794 был сделан вывод, что сварные элементы полутоннелей соответствуют по допускам требованиям ОСТа 2Н 91 -3-88, но собранные из этих элементов полутоннели не соответствуют требованиям  «Основных параметров качества ГОСТ Р 52085-2003г.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору № 104 от 09.04.07г и указывая на заявленный обществом отказ от его исполнения, ООО «Кубанская инвестиционная ипотечная компания» обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями. В свою очередь, ООО «Седин-Техмашстрой», считая, что обязательства по изготовлению опалубки выполнены предприятием в соответствии с договором и заказчик неправомерно отказывается от оплаты выполненных работ, заявило встречный иск.

При рассмотрении спора суд первой инстанции дал правильную правовую квалификацию заключенного