Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2009 по делу n А32-22166/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

между сторонами договора № 104 от 09.04.07г как договора подряда и обоснованно указал, что возникшие из договора отношения подпадают под регулирование нормами главы 37 ГК РФ.

В соответствии со ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статьей 711 Кодекса заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 723 Кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723).

По правилам данной нормы и согласно статье 65 АПК РФ бремя доказывания указанных обстоятельств, возлагается на заказчика, поскольку только он вправе высказывать возражения по качеству работ. В ином случае заказчик должен оплатить работы в соответствии с объемами и расценками выполненных работ.

Оценивая правомерность заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в соответствии с пунктами 5.1-5.2. договора, «исполнитель» гарантировал соответствие продукции требованиям технической документации, согласованной с заказчиком,  и требованиям ОСТа 2Н91-3-88.

 Статьей 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Как отмечено выше, уведомление о готовности к приемке работ по изготовлению опалубки первого этапа было направлено «исполнителем» «заказчику» 29.05.07, т.е. в пределах установленного договором срока. Доказательств того, что общество в порядке пункта 4.1 договора потребовало осмотр и приемку конструкций 1 этапа опалубки на территории завода-изготовителя, истцом не представлено. Согласно представленным в дело товарным накладным отгрузка продукции на стройплощадку «заказчика» производилась в период с 28.05.07г. по 27.07.07г., при этом исходя из условий пункта 4.4 об отгрузке готовых изделий транспортом «заказчика», обществом должна была быть доказана невозможность получения и приемки продукции в течении трех дней с момента получения уведомления согласно пункту 4.3 договора.

Следует отметить, что из буквального толкования положений пунктов 4.1 и 4.3 договора не явствует, что исполнение обязанностей сторон по сдаче-приемке работ и составление соответствующего акта  ставилось в зависимость от производства заказчиком окончательной сборки конструкций, поскольку сроки приемки определялись с момента получения уведомления о готовности изделий. Между тем, из материалов дела видно, что несмотря на фактическое принятие обществом элементов опалубки первого этапа в указанный выше период и производство их монтажа, акт приемки работ заказчиком не составлялся, выявленные при сборке опалубки недостатки комиссионно, с участием подрядчика, не фиксировались, доказательств обращения заказчика к исполнителю с требованием об устранении недостатков обществом не представлено. Тот факт, что предприятие в период сборки производило доработку некоторых элементов, не означает, что эти действия были совершены по требованию общества, которое предъявлялось в порядке пункта 1 статьи 723 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Установленный договором № 104 от 09.04.07г. порядок приемки и проверки результата работ заказчиком не был соблюден.

Согласно п.4.1 договора окончательную сборку укрупненных сборочных единиц проводит Заказчик на стройплощадке собственными силами в присутствии Исполнителя. В нарушение  данного условия общество самостоятельно начало производить сборку щитов, без представителя предприятие, что повлекло неправильную сборку опалубки и повреждение ее элементов.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

В обоснование своих доводов общество сослалось на то, что факт некачественности выполненных предприятием работ подтвержден заключениями экспертов Торгово-промышленной палате по Краснодарскому краю от 26.09.07г. №011-09-01567 и  от 29.10.07  № 011-09-01794. Данные доказательства обоснованно признаны судом не отвечающими требованиям объективности ввиду того, что ООО «Кубанская инвестиционная ипотечная компания» является членом ТПП(регистрационный номер 41-3868), о чем указывалось самим заявителем в письме от 13.09.07г. при его обращении к данной организации за проведением экспертизы.

Кроме того, оценивая указанные доказательства, суд первой инстанции правомерно отметил, что в заключении от 29.10.07  № 011-09-01794 сделаны выводы о непригодности изготовленного предприятием комплекта опалубки ввиду его несоответствия требованиям «Основных параметров качества ГОСТ Р 52085-2003.», тогда как условиями договора №104 о качестве работ  определялось их соответствием требованиям  ОСТа 2Н91-3-88, относящегося к сварным конструкциям, положений, определяющих требования по качеству собранного объекта-опалубки, договор не содержит. Между тем, в данном заключении указано, что сварные конструкции соответствуют ОСТу 2Н91-3-88.

В обоих заключениях выводы экспертов о непригодности изготовленных ООО «Седин-Техмашстрой» комплектов опалубки первого и второго этапов для строительства жилого комплекса «Покровский» сделаны без оценки существенности выявленных недостатков, при этом о невозможности их устранения в заключениях не указано. Более того, в примечании к заключению от 26.09.07г. №011-09-01567 отражено, что при совместном решении «заказчика» и «исполнителя» дефекты комплектующих устраняются и полная контрольная сборка тоннелей будет производиться в заводских условиях.

В то же время в силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ обязательным условием для признания правомерности одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подряда является именно установление существенного или неустранимого характера допущенных подрядчиком отступлений в работе от договорных или нормативных требований. Данные обстоятельства указанными заключениями экспертов ТПП не доказаны.

В рамках рассмотрения спора арбитражным судом первой инстанции для разрешения вопросов, связанных с установлением качества выполненных предприятием работ, была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ООО «АСС Краснодарстрой». Согласно представленному в дело заключению специалистов ООО «АСС Краснодарстрой» от 26.03.08 качество изделий, входящих в состав комплекта тоннельной опалубки для жилищного комплекса «Покровский», не в полной мере соответствует требованиям конструкторской документации «заказчика», в свою очередь техническая документация не соответствует условиям договора №104 от 09.04.07; применение указанной туннельной опалубки первого этапа(после доработки) и второго этапа при строительстве жилищного комплекса «Покровский» возможно; качество изготовленного комплекта опалубки соответствует требованиям Раздела 5.основные параметры качества ГОСТ Р 52085-2003 в отношении опалубки класса 3. При этом в заключении экспертов отражено, что конструкторская документация фрагментарна, в ней нет чертежей на полутоннели и тоннели в сборе.

 Оспаривая выводы экспертов,  ООО «Кубанская инвестиционная ипотечная компания» сослалось на допущенные, по его мнению, судом процессуальные нарушения по порядку назначения экспертизы, связанные с тем, что в определении от 27.12.07 не были указаны фамилии экспертов, экспертная комиссия назначена самим руководителем экспертной организации, подписка экспертов о предупреждении их об уголовной ответственности получена после начала производства экспертизы и в ней не указано должностное лицо, получившее расписку.

Данные замечания общества обоснованно отклонены судом, поскольку сами по себе они не определяли невозможность принятия в качестве допустимого доказательства полученного по результатам проведенного исследования  экспертного заключения. Проведение экспертизы было поручено не специализированному экспертному учреждению, а коммерческой организации, которая обладала специальными познаниями по переданным на ее разрешение вопросам  исходя из практического опыта работы и наличия соответствующей лицензии Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 05.09.05 № Д 493555. Конкретные исследовательские действия были поручены руководителем организации штатным специалистам. Возражений против назначения экспертной организацией ООО «АСС Краснодарстрой»  и отводов экспертам ООО «Кубанская инвестиционная ипотечная компания» не заявляло.

В определении от 27.12.07  судом было указано о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного и руководителю экспертной организации было поручено получение соответствующей подписки. Поскольку в экспертном исследовании принимал участие непосредственно руководитель предприятия и в материалах дела имеется подписка экспертов, в том числе, самого руководителя, то нет оснований считать, что требования законодательства о предупреждении экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения не  были соблюдены. Тот факт, что подписка получена 27.02.08, тогда как проведение экспертизы начато 15.02.08, не влияет на оценку достоверности и объективности экспертного исследования, поскольку заключение экспертов составлено и утверждено 26.03.08.

Возражая по существу заключения экспертов, общество указало на применение  недействующих нормативных актов, на неполноту исследования, а также на несоответствие выводов о возможности применения опалубки второго этапа проведенным исследования с учетом выявленных недостатков, относящихся и к полутоннелям второго этапа.

Однако доводы заявителя о применении экспертами недействующего нормативного акта с учетом ссылок в заключении на СНиП 3.3.01.87 не могут быть приняты во внимание, поскольку данный СНиП заменен на ГОСТ Р 52085-2003 только в части одного раздела, при этом опалубочные работы проверены на соответствие как указанному СНиПу, так и ГОСТ Р 52085-2003 в соответствующей части,  что отражено в акте экспертизы.

В экспертном заключении указано, что исследование проводилось путем инструментальной проверки соответствия комплекта опалубки требованиям конструкторской документации и ОСТ 2 Н91-3-88, а также путем проведения выборочной контрольной сборки полутоннелей  второго этапа с учетом того, что в части комплектующих первого этапа были выявлены недостатки, требующие их доработки, результаты исследований приведены в приложениях к акту. Необходимость и обязательность в данном случае проведения поверки всех комплектующих путем проведения сборки полутоннелей заявителем не доказана, в связи с чем доводы о неполноте исследования  апелляционной инстанцией отклоняются.

Возражения общества относительно определения экспертами недостатков в комплектующих второго этапа также не принимаются во внимание, поскольку в Приложении 8.1.2 отражено, что отклонения в части высоты примененного гнутого швеллера требуют дополнительной колибровки элементов стыковочного узла (дополнительной шпонки), что само по себе не означает невозможность использования данных элементов опалубки.

Необходимо также отметить, что, оспаривая выводы экспертизы, ООО «Кубанская инвестиционная ипотечная компания» не заявило ходатайств о проведении повторной экспертизы ни в суде первой инстанции, ни при рассмотрении апелляционной жалобы. По объяснению представителя общества, данному в судебном заседании апелляционной инстанции, проведение повторной экспертизы не требуется, поскольку обществом утрачен интерес к исполнению договора ответчиком.

Между тем, как следует из материалов дела, по результатам проведенного экспертного исследования  ООО «Седин-Техмашстрой» были приняты меры по устранению недостатков, выявленных экспертами, произведена доработка элементов комплекта опалубки, вывезенных с территории ООО«Кубанская инвестиционная ипотечная компания». Письмом от 16.06.08 №288 предприятие уведомило истца о готовности к приемке доработанной продукции, однако общество отказалось от ее приемки, указав в письме от 17.06.08 №45, что в связи с просрочкой исполнения обязательств оно утратило интерес к исполнению ответчиком работ по договору. Предприятием в апелляционную инстанцию представлен составленный им в одностороннем порядке (в связи с отказом общества от участия в приемке) комиссионный акт №5 от 15.06.08 проверки технического состояния доработанного комплекта опалубки, согласно которому замечания экспертов устранены, предъявленные к проверке щиты тоннельной опалубки соответствуют