Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2013 по делу n А32-4793/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

«Югптицепром», ст. Выселки проектной документации, требованиям по качеству, предусмотренным ГОСТ, СНиП, условиям заключенного договора от 11.04.2007г. № 78 и дополнительным соглашениям к нему. При наличии недостатков определить причину их возникновения (некачественные работы, материалы, эксплуатация объекта), а также их объем и стоимость устранения. 2. Определить соответствие выполненных ООО СМУ «Гражданстрой» отделочных работ стен (в том числе укладка керамической плитки) в здании ГПЗ, проектной документации требованиям по качеству, предусмотренным ГОСТ, СНиП, условиям заключенного договора от 11.04.2007 г. № 78 и дополнительным соглашениям к нему. При наличии недостатков определить причину их возникновения (некачественные работы, материалы, эксплуатация объекта), а также их объем и стоимость устранения.

В результате проведенной экспертизы в материалы дела поступило два экспертных заключения, подготовленные соответственно экспертом НОУ ЦПК «Строитель» Слепневым И.В. и экспертом ОАО «КТБ ЖБ» Левченко О.М.

Согласно экспертному заключению, подготовленному экспертом НОУ ЦПК «Строитель» Слепневым И.В. установлено, что выполненные управлением работы на объекте «Бойня бройлеров производительностью 10500 голов в час животноводческого комплекса «Югптицепром» в ст. Выселки Краснодарского края», указанные в вопросе 1 не соответствуют действующим нормам по производству данного вида работ и условиям заключенного между сторонами договора от 11.04.2007 г. № 78; выявленные отклонения снижают эксплуатационные качества конструкций и требуют выполнения специальных работ по их восстановлению. Стоимость устранения недостатков выполненных работ составляет 8 589 991 руб.

Согласно экспертному заключению, подготовленному экспертом ОАО «КТБ ЖБ» Левченко О.М., установлено, что выполненные управлением работы на объекте «Бойня бройлеров производительностью 10500 голов в час животноводческого комплекса «Югптицепром» в ст. Выселки Краснодарского края», указанные в вопросе 1 не соответствуют действующим нормам по устройству данных работ и условиям заключенного между сторонами договора от 11.04.2007 г. № 78; выявленные отклонения снижают эксплуатационные качества конструкций и требуют выполнения специальных работ по их восстановлению. Стоимость устранения недостатков выполненных работ составляет 36 585 662 руб.

По ходатайству управления в судебное заседание были вызваны и опрошены эксперты НОУ ЦПК «Строитель» Слепнев И.В. и ОАО «КТБ ЖБ» Левченко О.М. Эксперты в судебном заседании дали пояснения по подготовленным экспертным заключениям. Письменные пояснения приобщены к материалам дела.

Общество в судебном заседании указало на допущенные в экспертном заключении, подготовленном экспертом Слепневым И.В. неустранимые процессуальные нарушения, которые ставят под сомнение обоснованность и достоверность сделанных в нем выводов.

Суд, принимая во внимание указанные доводы истца, руководствуясь положениями статьи 71 АПК РФ, правомерно пришел к выводу о том, что экспертное заключение, подготовленное экспертом НОУ ЦПК «Строитель» Слепневым И.В. не может быть допущено судом в качестве доказательства ввиду следующего.

В соответствии со статьей 55 АПК РФ, экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом. За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

Согласно части 1 статьи 83 АПК РФ, экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 20.12.2006 г. № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

Поскольку проведение назначенной по делу комиссионной судебной строительно-технической экспертизы определениями от 20.05.2011 г., от 15.09.2012 г. было поручено экспертам негосударственных экспертных учреждений, суд в соответствии с требования АПК РФ указал в названном определении экспертов, которым поручается проведение экспертизы, а именно эксперту НОУ ЦПК «Строитель» Слепневу И.В. и эксперту ОАО «КТБ ЖБ» Левченко О.М.

Как подтверждается представленными в материалы дела протоколами от 19.10.2011 г. № 4; от 20.10.2011 г. № 5; от 21.10.2011 г. № 6; от 21.10.2011 г. № 7 по проведению экспертизы качества выполненных работ подрядчиком ООО СМУ «Гражданстрой» на объекте «Бойня бройлеров производительностью 10500 голов в час животноводческого комплекса Югптицепром» в ст. Выселки, графиком работы экспертов с 17.10.2011 г. по 21.10.2011 г. на объекте «Бойня бройлеров производительностью 10500 голов в час животноводческого комплекса Югптицепром» в ст. Выселки в проведении работ по подготовке экспертного заключения на ряду с экспертом НОУ ЦПК «Строитель» Слепневым И.В. принимали участие сотрудники НОУ ЦПК «Строитель» Ермаков Д.Ю. и Ханахок Р.Ю., которые проводили сбор исходных данных для проведения экспертизы здания «Административно-бытовой комплекс» первого и второго этажа, металлоконструкций (несущих ферм) здания «Главный производственный корпус», металлоконструкций (несущих ферм) здания «Цех кормовой муки», проводили необходимые осмотры и замеры. Кроме того, представленные в экспертном заключении локальные ресурсные сметные расчеты № 1и, № 3и, № 5и, № 6и, № 7и, № 8и, № 9и подготовлены не Слепневым И.В., которому было поручено проведение экспертизы, а Кременской О.Т. Указанные лица, а именно Ермаков Д.Ю., Ханахок Р.Ю., Кременская О.Т. не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в материалах дела отсутствуют сведения об их специальных знаниях в сфере строительства и подготовки строительной проектно-сметной документации, квалификации, образовании, специальности, стаже работы, ученой степени и ученых званиях. Ходатайств от эксперта Слепнева И.В. о включении Ермакова Д.Ю., Ханахок Р.Ю., Кременской О.Т. в состав комиссии для проведения назначенной по делу комиссионной судебной строительно-технической экспертизы в суд не направлялось, судом не рассматривалось. С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал, что данное экспертное заключение подготовлено с нарушениями требований действующего законодательства, содержит неустранимые процессуальные нарушения, которые ставят под сомнение обоснованность и достоверность изложенных в нем выводов, в связи с чем не может быть принято судом в качестве доказательства по делу.

Экспертное заключение, подготовленное экспертом ОАО «КТБ ЖБ» Левченко О.М., как правильно указал суд первой инстанции, также не может быть положено в основу доказательственной базы, поскольку как было указано Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа в постановлении от 08.04.2013, имеющиеся в деле экспертные заключения содержат противоречивые выводы о стоимости работ по устранению недостатков (8 589 991 руб. и 36 585 662 руб. соответственно), а вопрос об устранении противоречий должен быть разрешен судом при новом рассмотрении дела.

ООО «СМУ Гражданстрой» указывает на следующие недостатки экспертного заключения ОАО «КТБ ЖБ» Левченко О.М.;

- экспертом не применены подлежащие в данном случае нормы СНиП, что привело к многократному увеличению объему работ;

- в стоимость устранения недостатков включенная сумма, не являющаяся таковой. А именно, при ответе на вопрос №4 по фундаментам ЦКМ, АБК, ГПЗ экспертом сумма снижения стоимости фактически выполненных работ по устройству бетонных фундаментов (стоимости выполненных работ по договору не является предметом данного спора в настоящем арбитражном деле), выдана за стоимость работ по устранению дефектов;

- нарушен основной принцип экспертного исследования при определении стоимости устранения дефектов – из большого многообразия вариантов выбрать наиболее целесообразный, технически возможный и экономичный способ устранения дефектов. Эксперт ОАО «КТБ ЖБ» в экспертизе рассчитывает наиболее затратные, нелецелесообразные и практически неосуществимые мероприятия по устранению дефектов, вместо имеющихся простых, доступных и практически осуществимых решений;

- в стоимость устранения дефектов в работе ООО СМУ «Гражданстрой» включена стоимость устранения недостатков не связанных с браком в работе ООО СМУ «Гражданстрой». Т.е. при установленном отсутствии причинно-следственной связи между выявленным дефектом и выполняемыми ООО СМУ «Гражданстрой» работами, экспертом стоимость на устранение и плюс стоимость дорогостоящего мониторинга (свыше 3 000 000 руб. по оценке ОАО «КТБ ЖБ») включается в стоимость устранения дефектов в работе ООО СМУ «Гражданстрой» и т.д.

Направляя дело на новое рассмотрение Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа указал, что при наличии в материалах дела двух экспертных заключений, стоимость недостатков выполненных работ по которым имеет значительную разницу, выяснение вопроса о действительной стоимости указанных недостатков имеет существенное значение для принятия по делу правильного решения.

Исполняя рекомендации суда кассационной инстанции, судом предложено сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу повторной либо дополнительной судебной строительно-технической экспертизы.

Управлением заявлено ходатайство о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы, которое впоследствии было отозвано.

Истец не воспользовался правом заявить ходатайство о назначении дополнительной или повторной экспертизы, поэтому в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий.

Несение процессуального бремени по доказыванию обстоятельств, могущих быть установленными на основании заключения судебной экспертизы, предполагает совершение лицом, участвующим в деле, процессуальных действий, включающих как собственно заявление ходатайства о назначении экспертизы, так и совершение процессуальных действий, необходимых для разрешения этого ходатайства по существу, включая сообщение суду сведений об экспертной организации (включая данные о конкретных лицах, предлагаемых в качестве судебных экспертов, если экспертная организация не является государственным судебно-экспертным учреждением, а также доказательства наличия у этих лиц необходимых специальных познаний), сведений о сроке и стоимости проведения экспертизы, выражение согласия на оплату судебной экспертизы в случае ее назначения.

Данные сведения ни суду первой инстанции, ни апелляционному суду сторонами  представлены не были.

Суды первой и апелляционной инстанций не обладают специальными познаниями, необходимыми для объективной оценки двух противоречивых экспертиз.

Арбитражный процесс основывается на принципе осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Это означает, что стороны в арбитражных судах обязаны сами защищать свои интересы: заявлять требования, приводить доказательства, обращаться с ходатайствами, а также осуществлять иные действия для защиты своих прав. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (часть 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статей 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность в обоснование заявленных исковых требований представить относимые, допустимые и достоверные доказательства возложена на истца.

Не заявив ходатайство о проведении экспертизы, истец принял на себя риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий.

Принимая во внимание, что стороны отказались от проведения повторной либо дополнительной экспертизы по делу, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что при наличии существенных противоречий между двумя поступившими в материалы дела экспертными заключениями они не могут быть приняты судом в качестве надлежащих доказательств по делу, следовательно, суд пришел к выводу, что обществом не доказан размер причиненных убытков, а также факт наличия недостатков в выполненных управлением работах. В связи с чем обществом не доказаны такие подлежащие доказыванию элементы гражданско-правовой ответственности в виде убытков как факт их причинения, их размер, в связи с чем также констатирует отсутствие причинно-следственной связи между противоправными действиями управления и причиненными обществу убытками.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения исковых требований по первоначальному иску в части взыскания с управления убытков а размере 40 446 675,36 руб., поэтому исковые требования в указанной части правомерно оставлены  без удовлетворения.

Обществом заявлено требование о взыскании с управления неустойки за нарушение сроков сдачи законченного строительством объекта в сумме 14 669 919,23 руб., неустойки за несвоевременное устранение недостатков в сумму 1 620 744,83 руб.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней), признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пунктам 16.3.1., 16.3.3. договора, за нарушение срока сдачи заказчику законченного строительством объекта уплачивается неустойка в размере 0,01 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки. За задержку устранения недостатков/дефектов в работах против сроков, предусмотренных соответствующим актом, а также за нарушение сроков устранения недостатков/дефектов, выявленных в гарантийный период, уплачивается неустойка в размере 0,01 % от стоимости соответствующих работ за каждый день просрочки.

Поскольку