Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2013 по делу n А53-36625/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и оплатить неустойку, которое было оставлено без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения компании в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Ответчик, указав, что работы были выполнены с недостатками, предъявил встречный иск.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Пунктом 1 статьи 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

Согласно статьям 720 и 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику; после сдачи результата работ возникает обязанность заказчика оплатить выполненные работы.

Как уже было указано, во исполнение условий договора истцом были выполнены и переданы ответчику работы на сумму 3 061 703, 56 руб., что подтверждается актами № 1 от 17.11.2011 на сумму 2 488 907, 48 руб., № 2 от 17.11.2011 на сумму 572 796, 08 руб., подписанными сторонами.

Платёжными поручениями № 740 от 07.06.2011 на сумму 1 633 823, 32 руб., № 953 от 19.12.2011 на сумму 968 624, 71 руб. ответчиком была произведена частичная оплата выполненных истцом работ на сумму 2 602 448, 03 руб.

В соответствии с п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ, подлежащем применению к спорным правоотношениям на основании пункта 2 статьи 702 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15 января 2009 года N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008-С3-25).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции по ходатайству ответчика была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам СЧУ «Ростовский центр судебных экспертиз».

В представленном заключении № 0428/Э от 17.07.2013 экспертами сделаны следующие выводы: по первому вопросу: общая стоимость фактически выполненных работ по устройству кровли составляет 2 329 999, 55 руб. Общая стоимость работ по устройству утепления и гидроизоляции наружных лестниц составляет 525 748, 56 руб. Стоимость фактически выполненных работ, которые не предусмотрены проектом и сметами, по устройству утепления и гидроизоляции наружных лестниц составляет 672 803, 56 руб. По второму вопросу экспертами было установлено, что эксплуатируемая кровля не включает в свой состав отдельные участки с зелеными насаждениями, площадки для автотранспорта и отдыха (кафе), пешеходные дорожки и другие элементы. Водоизоляционный ковер находится под теплоизоляционным слоем (инверсионный вариант), что не противоречит «Рекомендациям по проектированию озеленения и благоустройства крыш жилых и общественных зданий и других искусственных оснований». Плитная теплоизоляция, выявленная при натурном обследовании, выполнена из 2-х слоев, плиты расположены вразбежку с перевязкой швов между ними, что соответствует «Рекомендациям по проектированию озеленения и благоустройства крыш жилых и общественных зданий и других искусственных оснований». Водоизоляционный ковер выполнен из двух слоев рулонных материалов, общая толщина оставляет 8 мм, что соответствует «Рекомендациям по проектированию озеленения и благоустройства крыш жилых и общественных зданий и других искусственных оснований». Защитный слой эксплуатируемой кровли выполнен из тротуарных плиток, что не противоречит «Рекомендациям по проектированию озеленения и благоустройства крыш жилых и общественных зданий и других искусственных оснований». В качестве разделительного слоя между слоем теплоизоляционным материалом и водоизоляционным ковром, а также между слоем гравия и утеплителя служит слой геотекстиля, что соответствует «Рекомендациям по проектированию озеленения и благоустройства крыш жилых и общественных зданий и других искусственных оснований». Противокорневой слой, необходимый для защиты от прорастания корней и нарушения нижележащих слоев, не выявлен, так как зеленая эксплуатируемая кровля, предусмотренная проектом, не выполнена. Выявленный фактически состав кровли не соответствует составу, предусмотренному проектом. Выявленный фактически состав утепления и гидроизоляции наружных лестниц не соответствует проекту.

Доводы апелляционной жалобы о том, что выводы заключения о результатах судебной строительно-технической экспертизы № 0428/Э от 17.07.2013 являются недостоверными и необоснованными, что подтверждается заключением специалиста № 13.1241.1886 от 23.09.2013, в частности, в п. 1.4 заключения специалиста указано, что сметные расчеты (приложения № 2, № 3 к договору подряда 5/05 от 5 мая 2011г.) составлены ресурсным методом и в «твердых» договорных ценах, а не нормативным базисно-индексным методом в государственных ценах с применением сборников «Территориальные единичные расценки» (ТЭР), которым воспользовался эксперт для расчета стоимости дополнительных работ (экспертные расчеты №№ 1, 2, 3); определенная экспертом нормативным базисно-индексным методом стоимость дополнительных работ по устройству наружных лестниц явно не отвечает понятию рыночная стоимость, приведенному в ст.5 ФСО № 2; что суд неправильно поставил вопросы перед экспертом, необоснованно отказав ООО СК "КРЕДО" в проведении дополнительной экспертизы по определению соответствия дополнительных работ фактически выполненных ООО СК «Кредо» работам, указанным в акте о приемке выполненных работ № 3 от 05.10.2011 на сумму 466 310, 36 руб., акте о приемке выполненных работ № 4 от 05.10.2011 на сумму 781 924, 14 руб., а также требованиям нормативной документации, регламентирующей выполнение работ указанного вида; по определению стоимости работ зафиксированных в указанных актах исходя из содержания документации, приобщенной к материалам дела, а также с учетом действующих на территории Ростовской области нормативов стоимости строительно-монтажных работ на момент их выполнения; по определению являются ли строительно-монтажные работы, зафиксированные в акте о приемке выполненных работ № 3 от 05.10.2011 и № 4 от 05.10.2011 дополнительными; являлись работы, указанные в акте о приемке выполненных работ № 3 от 05.10.2011 № 4 от 05.10.2011, необходимыми для завершения строительства объекта; что в заключении специалиста указано, что в заключения о результатах судебной строительно-технической экспертизы № 0428/Э от 17.07.2013 отсутствуют результаты выполненного экспертом натурного обследования. В заключении эксперта отсутствуют доказательства наличия причинно- следственной связи между незначительными повреждениями, выявленными экспертом в период с 16.05.2013г по 17.07.2013г. на объекте и работами, фактически выполненными ООО СК «Кредо» в период с 5 мая 2011 г. по 17 ноября2011г. (7 месяцев); что по заключению специалиста, заключение о результатах судебной строительно-технической экспертизы № 0428/Э от 17 июля 2013г. в отношении фактически выполненных ООО СК "Кредо" работ по устройству кровли и наружных лестниц Торгового комплекса по первому и второму вопросам сделаны без всесторонних исследований и оценки оказывающих влияние на результаты исследований по поставленным вопросам многочисленных существенных обстоятельств и оцениваются в целом как недостоверные и необоснованные, подлежат отклонению в силу следующего.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. Поскольку из содержащихся в апелляционной жалобе доводов не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения эксперта № 0428/Э от 17.07.2013, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Из исследовательской части заключения судебной экспертизы следует, что стоимость фактически выполненных по спорному договору работ, предусмотренных проектом и сметными расчетами к договору, определена экспертом в соответствии с указанными сметными расчетами, т.е. по установленным договором ценам (т.3, л.д. 56-57).

Стоимость работ по устройству утепления и гидроизоляции наружных лестниц как дополнительных работ, не предусмотренных проектом и сметными расчетами, определена экспертом на основании территориальных сметных расценок (ТЕР).

Поскольку территориальные единичные расценки с последующей индексацией в цены, действующие на момент выполнения работ, исходя из установленной нормативными актами процедуры их формирования, наиболее точно отражают средние цены на строительные работы существующие в регионе и фактически являются единственным объективным источником информации, позволяющим определить среднюю стоимость строительных работ конкретного объекта, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что применение расценок и сметных цен действующей сметно-нормативной базы (ТЕР-2001) с последующей индексацией в цены, действующие на момент выполнения работ, при расчете стоимости дополнительных работ не противоречит пункту 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Оценив представленные истцом подписанные в одностороннем порядке акты на дополнительные работы от 05.10.2011 № 3 на сумму 466 310, 36 руб. и № 4 на сумму 781 924, 14 руб., суд первой инстанции обоснованно указал, что указанные в них работы являются дополнительными и оплате не подлежат.

В соответствии со ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с п. 2.2 договора цена работ и все её составляющие являются фиксированными и не подлежат изменению, в том числе в случаях, если в процессе производства работ подрядчик выявит необходимость производства дополнительных работ для выполнения своих обязательств, и/или произведёт такие дополнительные работы, приобретёт дополнительные материалы. Подрядчик подписанием договора гарантирует, что он не в праве в течение срока действия договора ссылаться на обнаружившуюся необходимость производства дополнительных работ, материалов и/или на то, что для выполнения своих обязательств он за свой счёт произвёл дополнительные работы, приобрёл дополнительные материалы, и требовать дополнительной платы, не предусмотренной договором, от заказчика. Заказчик вправе уменьшить объём работ. В таком случае стороны обязаны подписать в течение пяти дней дополнительное соглашение об изменении объёмов работ и стоимости работ и произвести соответствующий перерасчёт.

В соответствие с п. 8.1 договора изменение его условий допускается только по взаимному согласию сторон и должно быть отражено в дополнительном соглашении к договору.

В представленном заключении № 0428/Э от 17.07.2013 экспертами сделан вывод по первому вопросу о том, что стоимость фактически выполненных работ, которые не предусмотрены проектом и сметами, по устройству утепления и гидроизоляции наружных лестниц составляет 672 803, 56 руб.

Из части 1 стать 87 АПК РФ следует, что основанием назначения дополнительной экспертизы является недостаточная ясность или полнота заключения эксперта, а возникновение вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела. Согласно части 2 указанной статьи основанием назначения повторной экспертизы являются сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах.

Реализация правомочий суда по назначению дополнительной либо повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в полноте, правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности