Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2013 по делу n А53-36625/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

В заявленном апелляционному суду ходатайстве истца о назначении экспертизы с учетом доводов апелляционной жалобы отсутствуют доводы о существовании обстоятельств, являющихся в силу указанных выше норм  основанием для назначения дополнительной либо повторной экспертиз. В судебной экспертизе № 0428/Э от 17.07.2013 содержатся ясные и полные ответы по всем поставленным судом вопросам; противоречия в выводах эксперта апелляционным судом не установлены.

В силу сказанного в удовлетворении ходатайства компании о назначении судебной экспертизы по определению соответствия дополнительных работ фактически выполненных ООО СК «Кредо» работам, указанным в акте о приемке выполненных работ № 3 от 05.10.2011 на сумму 466 310, 36 руб., акте о приемке выполненных работ № 4 от 05.10.2011 на сумму 781 924, 14 руб., а также требованиям нормативной документации, регламентирующей выполнение работ указанного вида; по определению стоимости работ зафиксированных в указанных актах исходя из содержания документации, приобщенной к материалам дела, а также с учетом действующих на территории Ростовской области нормативов стоимости строительно-монтажных работ на момент их выполнения; по определению являются ли строительно-монтажные работы, зафиксированные в акте о приемке выполненных работ № 3 от 05.10.2011 и № 4 от 05.10.2011 дополнительными; являлись работы, указанные в акте о приемке выполненных работ № 3 от 05.10.2011 № 4 от 05.10.2011, необходимыми для завершения строительства объекта, надлежит отказать.

Как указывает заявитель, работы на сумму 781 924, 14 руб. (устройство утепления лестниц) и 466 310,36 руб. (устройство кровли), в соответствии с условиями п. 2.2 договора, не являются дополнительными, т.к. являются предметом договора (п.1.1.) и выполнены по письменному требованию заказчика; спорные работы на сумму 781 924, 14 руб. (устройство утепления лестниц) и 466 310, 36 руб. (устройство кровли) выполнены на основании технического задания и рабочих чертежей, подписанных представителями ответчика; истец передал ответчику для подписания акты о приемке выполненных работ на сумму 781 924, 14 руб. (устройство утепления лестниц) и 466 310, 36 руб. (устройство кровли), однако в нарушение п.4.2 договора ответчик не произвел приемку выполненных работ.

Данные доводы подлежат отклонению в силу следующего.

Как уже было указано, в представленном заключении № 0428/Э от 17.07.2013 экспертами сделан вывод по первому вопросу о фактическом выполнении ответчиком работ, которые не предусмотрены проектом и сметами, по устройству утепления и гидроизоляции наружных лестниц на сумму 672 803, 56 руб.

Выполнение по указанным актам работ истец основывает на техническом задании на устройство кровли, а также на устройство утепления и гидроизоляции наружных лестниц Л3, Л4, Л5.

При этом, как верно указал суд первой инстанции, имеющиеся в материалах дела технические задания, утверждённые Агаповой О.А., не свидетельствуют о согласовании сторонами дополнительных работ, указанных в актах от 05.10.2011 № 3 и № 4, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства наличия полномочий у Агаповой О.А. на совершение соответствующих действий от имени ответчика.

Как следует из пункта 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.200 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Таким образом, с учетом общей стоимости выполненных ответчиком работ по договору, установленной заключением экспертизы в размере 2 855 748, 11 руб. (2 329 999, 55 руб. + 525 748, 56 руб.), а также произведенной ответчиком оплатой выполненных истцом работ в размере 2 602 448, 03 руб., размер задолженности был обоснованно определен судом первой инстанции в сумме 253 300, 08 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Поскольку обществом доказательств оплаты задолженности в размере 253 300, 08 руб. в материалы дела не представило, суд первой инстанции обоснованно взыскал указанную сумму долга с ответчика в пользу истца.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 7.5 договора в случае нарушений заказчиком сроков оплаты работ, заказчик оплачивает подрядчику неустойку в размере 0,5% стоимости неоплаченных работ по договору за каждый день просрочки, но не более 10 % (десяти процентов) от стоимости неоплаченных в срок работ.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязанности по оплате задолженности установлен судом, подтвержден материалами дела и не оспорен ответчиком, а доказательств наличия обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежаще исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, ответчиком не представлено, с общества в пользу компании правомерно взыскана неустойка в размере 25 330 руб. с учетом произведенного судом перерасчета.

Расчет и размер неустойки сторонами не оспорены.

Как следует из материалов дела, ответчиком был заявлен встречный иск об обязании в течение одного месяца с момента вступления решения в законную силу безвозмездно устранить недостатки в выполненных работах в здании Торгового комплекса, расположенного по адресу: Ростовская область, Аксайский район, станица Старочеркасская, пер. Солнечный, д. 19, а именно: по левой стороне лестницы Торгового комплекс переложить плитку в количестве 6 штук, устранить сколы и трещины плиток (замена) в количестве 7 штук; по правой стороне лестницы Торгового комплекса: переложить плитку в количестве 6 штук, устранить сколы и трещины плиток (замена) в количестве 7 штук; на открытой площадке (крыша здания Торгового Комплекса) на тротуарной плитке устранить солевые пятна.

Встречный иск мотивирован тем, что в процессе эксплуатации здания заказчиком были обнаружены недостатки, которые зафиксированы 04.03.2013 инженером технадзора за качеством строительства Алибековым Н.К.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии со ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В соответствии со ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В представленном заключении № 0428/Э от 17.07.2013 экспертами установлено, что выявленные дефекты сколов и трещин плиток не соответствуют требованиям, предъявляемым к оклеечной гидроизоляции «Технологической картой на устройство гидроизоляции фундаментов методом наплавления с применением рулонного битумно-полимерного материала Техноэласт ЭПП», «Технологической картой на устройство оклеечной гидроизоляции вертикальных бетонных поверхностей гидроизломом» 97-04 ТК, а также не соответствуют проекту.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

С учетом изложенного требования ответчика по встречному иску были правомерно удовлетворены судом первой инстанции в части обязания в течение одного месяца с момента вступления решения в законную силу безвозмездно устранить недостатки выполненных работ в здании Торгового комплекса, расположенного по адресу: Ростовская область, Аксайский район, станица Старочеркасская, пер. Солнечный, 19, а именно: по левой стороне лестницы Торгового комплекса переложить плитку в количестве 6 штук, устранить сколы и трещины плиток путем их замены в количестве 7 штук, по правой стороне лестницы Торгового комплекса переложить плитку в количестве 6 штук, устранить сколы и трещины плиток путем их замены в количестве 7 штук.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы в соответствующей части подлежат отклонению.

Решение суда в данной части обществом не оспаривается.

Довод апелляционной жалобы о том, что истцом по встречному исковому заявлению не соблюден досудебный порядок разрешения спора, определенный заключенным между сторонами договором, подлежит отклонению.

Как следует из материалов дела, п. 5.11 договора, на который ссылается истец в обоснование указанного довода, предусмотрено направление уведомлений подрядчику в случае наличия претензий по качеству выполненных работ для их фиксации и добровольного устранения последним.

При этом не соблюдение указанного требования заказчиком, в условиях выявления на основании заключения экспертоов не соответствия дефектов сколов и трещин плиток требованиям, предъявляемым к оклеечной гидроизоляции «Технологической картой на устройство гидроизоляции фундаментов методом наплавления с применением рулонного битумно-полимерного материала Техноэласт ЭПП», «Технологической картой на устройство оклеечной гидроизоляции вертикальных бетонных поверхностей гидроизломом» 97-04 ТК, а также не соответствуют проекту, не свидетельствует о необоснованности выводов суда первой инстанции в указанной части.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд, объявляя 16 октября 2013 года резолютивную часть решения, взыскал с общества в пользу компании 459 255, 53 руб. задолженности, 45 925, 55 руб. неустойки, а также 8 549, 46 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, однако в полном тексте решения указано на допущенную ошибку и взыскание с общества в пользу компании 253 300, 08 руб. задолженности, 25 330 руб. неустойки, а также 4 713, 33 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины; заявитель считает, что суд допустил процессуальное нарушение, касающееся порядка исправления опечаток, поскольку никакого определения об исправлении опечаток не выносил, что является нарушением процессуальных норм; что объявленное в резолютивной части 16.10.13 не является опиской, поскольку суд в полном тексте решения меняет вынесенное решение в части исковых требований, что может производить только вышестоящая инстанция; из решения не ясно, чем руководствовался суд, а также как произведен расчет взысканной с ООО «Азово-Донская девелоперская компания» в пользу ООО «Кредо» суммы задолженности по договору в размере 253 300, 08 руб., подлежат отклонению в силу следующего.

Согласно ч. 3 ст. 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава - исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Как следует из решения суда, при оглашении резолютивной части решения им была допущена арифметическая ошибка, возможность устранения которой предусмотрена ст. 179 АПК РФ.

В результате произведенного судом апелляционной инстанции перерасчета установлена правильность определенных судом первой инстанции сумм.

При этом исправление опечатки, изложенное в решении суда, а не в определении в виде самостоятельного судебного акта, не свидетельствует о незаконности произведенного судом первой инстанции исправления.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Ростовской области от 17.10.2013 по делу № А53-36625/2012 и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.10.2013 по делу № А53-36625/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                         В.В. Ванин

Судьи                                                                                                           О.А. Еремина

                                                                                                                      Н.В. Ковалева