Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2009 по делу n А53-13402/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-13402/2008-С5-23

22 января 2009 г.                                                                                15АП-7398/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Е.В. Андреевой, И.Г. Винокур

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от ООО "Промышленная компания "Донской текстиль": Попов С.Ю. по доверенности от 27.10.2008 г.;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону: Ким Н.Н. по доверенности от 8.10.2008 г.; Азарян Н.С. по доверенности от 01.09.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Промышленная компания "Донской текстиль"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2008 г.  по делу № А53-13402/2008-С5-23

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

по заявлению ООО "Промышленная компания "Донской текстиль"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону

о признании незаконным решения от 31.07.2008 г. №04-129

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Промышленная компания "Донской текстиль" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (далее – инспекция) о признании незаконным решения от 31.07.2008 г. №04-129  «Об отказе в привлечении к налоговой ответственности».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2008 г.  по делу № А53-13402/2008-С5-23  в удовлетворении требовании отказано. Судебный акт мотивирован тем, что представленные ТН и ТТН не могут являться основанием для оприходывания товара, ООО «Тори», ООО «Орбита» налоговыми органами не разыскано, НДС по сделке в бюджет не уплачено, общество не подтвердило реальность хозяйственных операции. Нарушены требования п.5 ст. 169 НК РФ.  По операциям с ООО «Снабстройком» представленные ТН и ТТН не могут являться основанием оприходования товара, не подтверждена реальность перевозки товара из г. Москва в г. Аксай. Общество необоснованно отнесло затраты на расходы по ООО «Тори». Инспекцией нарушений процедуры проведения выездной проверки не допущено.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Промышленная компания "Донской текстиль" обратилось с апелляционной жалобой. Податель жалобы полагает, что инспекцией нарушены сроки проведения выездной налоговой проверки, нарушены положения ст. 46, 47 НК РФ. Налогоплательщик действовал с должной осмотрительностью при выборе контрагентов. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО «Тори» учреждено по утерянному паспорту Шендецкого А.П. Налоговый орган неправомерно обязал налогоплательщика уплатить недоимки и пени, поскольку истек срок для принудительного исполнения обязанности по уплате налогов.

В отзыве Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону просила решение оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону ходатайствовала о приобщении выписки из ЕГРЮЛ по контрагенту ООО «Тори».

В соответствии с пп.2 ч.2 ст.268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

С учетом изложенного, суд определил: ходатайство удовлетворить, приобщить выписку из ЕГРЮЛ по контрагенту ООО «Тори».

Представитель ООО "Промышленная компания "Донской текстиль" заявил отвод судебному составу: Шимбаревой Н.В., Андреевой Е.В., Винокур И.Г.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 20.01.2009 г. для рассмотрения заявления об отводе.

Заявления об отводе было рассмотрено и.о. председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из административных правоотношений, Ивановой Н.Н.

Определением от  20.01.2009 г. в удовлетворении заявления ООО "Промышленная компания "Донской текстиль" об отводе судебного состава было отказано.

После перерыва рассмотрение дела продолжено.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения начальника Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 21.02.2006 г. № 22 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2003 г. по 01.01.2005 г.

В ходе выездной проверки проведены встречные проверки поставщиков общества:

 Инспекция ФНС России №8 по г.Москве по вопросу подтверждения факта реализации товаров (работ, услуг) предприятием ООО «Снабстройком» письмом № 3525-дсп от 01.06.2006 г. сообщила, что ООО «Снабстройком» состоит на налоговом учете с 17.10.2002 г., по адресу регистрации не располагается, бухгалтерская отчетность в налоговый орган не представляется. Телефоны не являются контактными.

Инспекция ФНС России по Пролетарскому району г.Ростова-на-Дону письмами № 12391 от 06.04.2006 г., № 16506 от 04.05.2006 г. сообщила, что ООО «Тори» снято с учета 13.07.2004 г. с исключением ИНН в результате реорганизации в форме слияния в ООО «Реал-Сервис», состоящее на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону. Учредителем и директором ООО «Тори» является Шендецкий Александр Николаевич. При выходе по месту жительства был проведен опрос Шендецкого А.Н., который сообщил, что в 1999 г. им был утерян паспорт, о чем было заявлено в УВД г. Батайска, взамен был получен новый паспорт 06.10.2000 г. и никакого отношения к ООО «Тори» он не имеет, финансовые банковские или иные документы не подписывал. Был направлен запрос №16-04-4/5862 от 14.04.2008 г.в отделение УФМС России по г.Батайску, ответ подтвердил утерю паспорта и выдачу взамен другого 06.10.2000 г. Также был опрошен учредитель и директор (в одном лице) ООО «Реал-Сервис» Поливанов Ю.Ф., который сообщил, что в конце 200 2г. им был утерян паспорт, было написано заявление в УВД Кировского района г.Ростова-на-Дону. Никакого отношения к ООО «Реал-Сервис» не имеет, финансовые, банковские или иные документы не подписывал.

Инспекция ФНС России №1 по г.Москве письмом № 4697 от 22.02.2007 г. сообщила, что у ООО «Орбита» нет лицевых счетов, отчетность предоставлялась «нулевая» (последняя за 2004 г.). По имеющимся в инспекции телефонам организация не контактна. Обществом не были представлены товарно-транспортные накладные поставщиков, подтверждающие факт транспортировки товара.

Налоговый орган пришел к выводу, что в нарушение ст.252 НК РФ общество неправомерно включило в состав расходов затраты по приобретению товара у ООО «Тори» за 2003 г на сумму 1 250 000 руб. (без НДС), за 2004 г. - на 833 333руб, что привело к неполной уплате налога на прибыль соответственно за 2003 г. на сумму 300 000 руб., за 2004 г. на – 200 000 руб. Общество неправомерно произвело налоговые вычеты НДС по ООО «Тори»: за декабрь 2003 г. – 250 000 руб., за январь 2004 г. –– 83 333,33 руб., за март 2004 г. – 83 333,33 руб.; по ООО «Снабстройком»: за январь 2003г. – 166 666,67 руб., за апрель 2003 г. – 197 990,39 руб., за июнь 2003 г.– 96 316,01 руб., за декабрь 2003 г. – 75 000 руб.; по ООО «Орбита»: за май 2004 г. – 324 183,04 руб., за июль 2004 г. –225 738,92 руб., за август 2004 г. –64 836,31 руб., за сентябрь 2004 г. – 200 540,87 руб., за октябрь 2004 г. –2 379,21 руб., за январь 2004 г. – 109 880,60 руб., за декабрь 2004 г. – 86 628,57 руб. Сумма неуплаченного НДС составила – 1 966 820 руб.

Результаты проверки изложены в акте выездной налоговой проверки от 26.05.08 № 04-110 ДСП (т.1, л.д. 7-20).

Общество с выводами, содержащимися в акте проверки, не согласилось и представило в налоговый орган возражения от 18.06.2008 г. № 16590.

Рассмотрев акт проверки и возражения общества, начальник инспекции принял решение от 2.07.08 № 04-14 «О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля».

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что ООО «Тори» проводило операции по расчетному счету с целью «обналичивания» денежных средств. Результаты дополнительных мероприятий изложены в справке от 31.07.2008 г.

Рассмотрев акт проверки, возражения общества и результаты дополнительных мероприятий налогового контроля, заместитель начальника инспекции принял решение от 31.07.2008 г. № 04-129 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым предложил обществу уплатить в бюджет налог на прибыль в сумме 500 000 руб., НДС – в сумме 1 966 820 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 269 630 руб., по НДС – в сумме 1 245 845 руб.

Налогоплательщик с решением налогового органа не согласился и обратился в арбитражный суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с ФЗ от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, начавшиеся после 31 декабря 2006 года, проводятся в порядке, установленном частью первой Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона). Налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 1 января 2007 года, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона. При этом оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Проверка ООО "Промышленная компания "Донской текстиль" начата на основании решения начальника Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 21.02.2006 г., таким образом, должна проводиться в порядке, действовавшем до дня вступления в силу ФЗ от 27.07.2006 N 137-ФЗ.

На основании решения руководителя Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 10.04.2006 г. проверка была приостановлена до 23.04.2008 г.

Как полагает ООО "Промышленная компания "Донской текстиль",  указанное обстоятельство свидетельствует о нарушении прав налогоплательщика.

Порядок проведения налоговой проверки установлен ст.89 НК РФ (в редакции, действовавшей до вступления в законную силу ФЗ от 27.07.2006 N 137-ФЗ). В соответствии со ст.89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа. Выездная налоговая проверка в отношении одного налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) может проводиться по одному или нескольким налогам. Налоговый орган не вправе проводить в течение одного календарного года две выездные налоговые проверки и более по одним и тем же налогам за один и тот же период. Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено настоящей статьей. В исключительных случаях вышестоящий налоговый орган может увеличить продолжительность выездной налоговой проверки до трех месяцев. При проведении выездных проверок организаций, имеющих филиалы и представительства, срок проведения проверки увеличивается на один месяц на проведение проверки каждого филиала и представительства. Налоговые органы вправе проверять филиалы и представительства налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора) независимо от проведения проверок самого налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора). Срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику (налоговому агенту) требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 настоящего Кодекса и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.

В действующей на момент вынесения решения редакцией Налогового кодекса РФ процедура приостановления выездной налоговой проверки не предусматривалась, не были установлены предельные  сроки приостановления проверки.

Срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика. В обоснование своих доводов общество не представило доказательств нахождения проверяющих на его территории в период приостановления проверки сверх установленного срока, а также совершения налоговой инспекцией иных действий, ущемляющих его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При указанных обстоятельствах не является обоснованным довод о том, что с момента вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки до вынесения оспариваемого решения прошло более двух лет, что значительно больше срока, предусмотренного статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод налогоплательщика о необходимости применения к данным отношениям ФЗ в редакции 27.07.2006 г. в связи с тем, что ФЗ от 27.07.2006 N 137-ФЗ установлены дополнительные гарантии соблюдения прав налогоплательщика, судом отклоняется. Указанные изменения направлены на урегулирования порядка проведения налоговой проверки, не связаны