Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2014 по делу n А53-17979/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК),Прекратить производство по апелляционной жалобе (ст.265, по аналогии со ст.150 АПК)

предоставленная на бумажном носителе (как совокупность электронных сообщений соответствующих лиц) с учетом положений п. 1 ст. 75 АПК РФ может рассматриваться в качестве письменного доказательства - иного документа, выполненного в форме цифровой, графической записи или другим способом, позволяющим установить достоверность документа (Определение ВАС РФ от 23.04.2010 N ВАС-4481/10).

В процессе рассмотрения дела истцом в целях подтверждения достоверности электронных сообщений в виде распечатки страниц в Интернете и их аутентичности представил нотариально заверенные протоколы осмотра электронного почтового ящика, с которого между сторонами велась электронная переписка по вопросу заключения договора купли-продажи (обсуждение условий договора) в виде электронных писем "FW: и "FW: Ура" от 20 января 2010 года, хранящихся в почтовом ящике "Добро пожаловать в Roundcube Webmail!" на интернет-сайте по адресу: mail.zelenaya.net.

На основании изложенного,  судом установлено, что договор N 2009-10-ОВК от 29.12.2009 года заключался с соблюдением всех требований ГК РФ: ст. 433 "Момент заключения договора"; ст. 434 "Форма договора", в том числе использовался п. 2 ст. 434 "о заключении договора путем обмена документами посредством почтовой, или иной (факсимильной) связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору; ст. 438 "Акцепт", которой предусматривается, что "акцептом по закону является выполнение указанных в оферте условий договора (отгрузка товаров, выполнение работ, уплата суммы и т.д.)", то есть истец проявлял ту степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась для надлежащего исполнения обязательств.

Из материалов дела следует, что покупателем (ответчиком) обязательства по договору в части перечисления аванса в сумме 15% от стоимости договора (12 791 550 рублей) исполнено частично (перечислено 1500 000 рублей).

В материалы дела представлены письма от 05.04.2013 года N 155 и от 24.06.2013 года N 411, в которых истец просил ответчика в установленный срок произвести оплаты по договору и перечислить не достающуюся часть аванса в сумме 11 291 550 рублей с указанием, что не поступление денежных средств в указанные сроки будет рассматриваться ООО "СЕТЬ" как односторонний отказ от исполнения договора.

Факт направления и получения письма от 24.06.2013 года подтвержден материалами дела, ответчиком не оспорен.

При этом, договором купли-продажи от 29.12.2009 N 2009-10-ОВК предусмотрены негативные последствия его неисполнения: согласно пункту 3.2.2 договора в случае расторжения договора в одностороннем порядке по инициативе покупателя он обязуется уплатить неустойку в размере 50% стоимости данного договора, что по расчету истца составляет 42 638 500 рублей.

Представителем ответчика не отрицался факт наличия в материалах дела А63-11862/12 договора в представленной редакции, содержащей п 3.2.2, при рассмотрении которого ответчик по настоящему делу являлся участником процесса, в связи с чем суд пришел к выводу о том, что ответчик по настоящему делу в силу норм ст. 41 АПК РФ должен добросовестно пользоваться правами, предусмотренными АПК РФ, в том числе и правом на ознакомление с материалами дела.

Оценив указанные доказательства, суд пришел к выводу о том, что договор N 2009-10-ОВК от 29.12.2009 года заключался с соблюдением всех требований ГК РФ и содержит пункт 3.2.2 следующего содержания: "В случае расторжения договора в одностороннем порядке по инициативе Покупателя, Покупатель обязуется выплатить Продавцу неустойку в размере 50% (пятидесяти процентов) от стоимости данного Договора".

При этом, суд посчитал, что договор  является действующим.

24.06.2013 ООО "СЕТЬ" письмом N 411 повторно предложило ООО "Синтерра-Юг" выполнить в полном объеме условия пункта 2.2 договора и в течение 10 дней с даты получения письма перечислить на расчетный счет ООО "СЕТЬ" оставшуюся неоплаченной сумму 11 291 550 рублей первого этапа авансовых выплат, указанных в п. 2.2 договора, а остальные выплаты второго и третьего этапов осуществить в порядке, определенном договором от 29.12.2009 N 2009-10-ОВК. В письме было также указано, что не поступление денежных средств в указанные сроки будет рассматриваться ООО "СЕТЬ" как односторонний отказ от исполнения данного договора. В установленные сроки ответ от ООО "Синтерра-Юг" не поступил и денежные средства во исполнение договора от 29.12.2009 N 2009-10-ОВК не были перечислены, тогда как согласно уведомлению о вручении письмо от 24.06.2013 получено ответчиком 01.07.2013.

Суд пришел к выводу, что бездействие ответчика в виде неоплаты авансового платежа по договору, явилось основанием для правомерного вывода истца об одностороннем отказе  ООО "Синтерра-Юг" от исполнения данного договора, что, в свою очередь, явилось основанием для начисления неустойки на основании п. 3.2.2 договора.

На основании изложенного, требования истца удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

Обосновывая исковые требования, истец представил копию договора. Ответчиком представлена копия договора, не содержащая спорного пункта 3.2.2.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ  арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

В соответствии со ст. 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В соответствии со ст. 160 ГК  РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 настоящего Кодекса.

Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии со ст. 434 ГК РФ  договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 настоящего Кодекса.

В соответствии со ст. 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии.

Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Суд пришел к выводу, что стороны заключили договор с учетом п.3.2.2. договора  путем обмена документами.

Между тем, обмен документов не исключает обязанности предоставления  доказательств подписания договора каждой из сторон со своей стороны уполномоченным представителем.

Экземпляра договора с оригинальной подписью и печатью ни одной стороной не представлено.  Доказательства подписания спорного договора сторонами ( каждой со своей стороны) также не представлено. Доказательств наличия у какой либо из сторон зарегистрированной электронной подписи не представлено, сам договор не содержит согласованного условия о возможности подписания договора с применением электронной подписи.

          На основании изложенного, указанных выше норм, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что истцом  не представлено доказательств подписания договора с учетом спорного пункта каждой из сторон.

         Кроме того, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о доказанности факта обмена сторонами договором с наличием спорного условия п.3.2.2.

       Истцом  в материалы дела представлены распечатки с почтового ящика проекта договора, направленного ответчиком, между тем,  доказательств  направления подписанного им экземпляра договора со спорным условием в адрес ответчика по электронной почте не представлено. Также не представлено иной переписки о согласовании  сторонами  спорного пункта.

          Кроме того, в соответствии со ст. 102 Основ законодательства о нотариате, утвержденных  11 февраля 1993 года за  N 4462-1 по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

Из Протокола осмотра доказательств нотариусом следует, что он проводился по заявлению Сучкова А.М и Костелянец С.В., которые утверждали, что 20.09.2013г. и  29.10.2013г.  судебных разбирательств по данному факту не имеется.

Между тем, настоящий иск находился в производстве арбитражного суда Ростовской области с 26.08.2013года.

Таким образом, указанные доказательства получены  истцом заведомо с нарушением ст. 102 Основ законодательства о нотариате, ст. 68 АПК РФ и не могут быть приняты в качестве допустимых судом.

В суде первой инстанции, либо апелляционной  ходатайство об осмотре почтового ящика истца, последним заявлено не было.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

           На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что спорное  условие о неустойке сторонами  не согласовано.

 Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для применения п.3.2.2. договора.

 В соответствии со спорной  редакцией п. 3.2.2 договора, представленной истцом, в случае расторжения договора в одностороннем порядке по инициативе покупателя, покупатель обязуется выплатить Продавцу неустойку в размере 50% от стоимости договора.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

        Между тем, спорный договор не содержит положений о расторжении его в одностороннем порядке.

           В силу ст. 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон. Для отказа от исполнения договора по инициативе покупателя (Ответчик) необходимо наличие хотя бы одного из следующих условий: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок, неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

     Последствия неисполнения покупателем обязанности предварительно оплатить товар, указаны в ч. 2 ст. 487 ГК РФ: в этом случае продавец может отказаться от исполнения обязательств и потребовать возмещение убытков.

         Следовательно, лицо, которое нарушает договор, не может от него отказаться в одностороннем порядке. Это право принадлежит «потерпевшей» стороне, коим является Истец.

         В обоснование вывода о расторжении Договора в одностороннем порядке истец ссылается на переписку сторон, а именно: письмо Ответчика с предложением расторгнуть договор от 05.04.2012 № 155; Письмо Истца с предложением произвести авансовый платеж от 24.06.2013 № 411.

         Между тем, на письмо от 05.04.2012 года с направлением о расторжении договора сам истец направил отказ от подписания соглашения, повторного уведомления о расторжении в одностороннем порядке от ответчика не последовало.

          В рамках дела  № А63-11862/12, судами сделан вывод, что  «договор № 2009-10-ОВК от 29.12.2009, на зачет по которому ссылается ответчик, не расторгнут, не признан недействительным и не прекращен иным образом.

           В письме от 24.06.2013года истец предложил ООО «Синтерра –Юг» оплатить сумму аванса и остальные выплаты в соответствии с договором. В письме указано, что непоступление денежных средств в указанные сроку будет рассматриваться ООО «Сеть» как односторонний отказ от договора.

          Таким образом, указным письмом сам истец подтвердил действие договора на указанную дату, просил произвести оплату и указал, что будет считать действия ответчика по неоплате товара как действия по отказу от договора.

         Между тем, в соответствии со ст. 438 ГК РФ   молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Указанных доказательств истцом не представлено.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в материалах дела отсутствуют доказательства одностороннего расторжения ответчиком договора, как основание для применения мер ответственности, указанных в п.3.2.2 копии договора.

Более  того, фактически суд применил ответственность за отказ от исполнения договора, признав его действующим.

Между тем, расторжение договора и отказ от исполнения договора не тождественны, отказ от исполнения обязательств от договора не влечет его прекращения и влечет последствия, предусмотренные за нарушения обязательств. Договором предусмотрена ответственность ответчика за несвоевременную оплату товара в виде взыскания неустойки 0,1%. Ответственность в виде стоимости 50 % договора за отказ от исполнения договора не предусмотрена.

        Таким образом, учитывая, что ООО "Синтерра-Юг" не направляло Истцу уведомления об одностороннем расторжении договора, предусмотренного п. 4 ст. 523 ГК РФ, и не обращалось в суд с требованием о расторжении Договора и в настоящее время соответствующее судебное решение о расторжении Договора отсутствует, Договор