Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2009 по делу n А32-19721/2007. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-19721/2007-12/282

28 января 2009 г.                                                                              № 15АП-6233/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          28 января 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой  Е.В.

судей Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя:

Черепанова Н.И.,

Казаков В.А., представитель по доверенности от 15.03.2008г. №б/н,

от заинтересованного лица:

Тумасян Д.А., представитель по доверенности от 06.06.2008г. №03-10/3786

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России по Новокубанскому району Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от  20 августа 2008г. по делу № А32-19721/2007-12/282

по заявлению индивидуального предпринимателя Черепановой Натальи Ивановны

к заинтересованному лицу

ИФНС России по Новокубанскому району Краснодарского края

о признании недействительным решения в части

принятое в составе судьи Савченко Л.А.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Черепанова Наталья Ивановна (далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения  ИФНС России по Новокубанскому району Краснодарского края (далее – налоговая инспекция) от 03.08.2007г. № 56 в части п. 1 привлечения предпринимателя к налоговой ответственности по: по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость: за 3 квартал 2005 г. в виде штрафа в сумме 16 484 руб., за 4 квартал 2005 г. в виде штрафа в сумме 14 580 руб., за 1 квартал 2006 г. в виде штрафа в сумме 43 659,6 руб.,  за 2 квартал 2006 г. в виде штрафа в сумме 74 912,2 руб., за 3 квартал 2006 г. в виде штрафа в сумме 74 709,2 руб., п. 2 уплаты пени по НДС в сумме 161 614,63 руб., п. 3 п.п. 3.1. уплаты недоимки по НДС: за 3 квартал 2005 г. в сумме 82 420 руб., за 4 квартал 2005 г. в сумме 72 900 руб., за 1 квартал 2006 г. в сумме 218 298 руб.,  за 2 квартал 2006 г. в сумме 374 561 руб., за 3 квартал 2006 г. в сумме 373 546 руб. (уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ требования).

Решением суда от 20 августа 2008г. заявления об уточнении и дополнении требований удовлетворены. Ходатайство налоговой инспекции от 23.06.2008г. о приобщении к материалам дела заключения эксперта № 20-08 от 26.05.2008г. в качестве доказательства по делу оставлено без удовлетворения. Решение налоговой инспекции  от 03.08.2007г. № 56 признано недействительным в части привлечения предпринимателя Черепановой Н.И. к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2005г. в виде штрафа в сумме 16 484 руб., за 4 квартал 2005г. в виде штрафа в сумме 14 580 руб., за 1 квартал 2006г. в виде штрафа в сумме 43 659,6 руб., за 2 квартал 2006г. в виде штрафа в сумме 74 912,2 руб.,, за 3 квартал 2006г. в виде штрафа в сумме 74 709,2 руб.; по п.2 уплаты пени по НДС в сумме 152 645,05 руб., по п.3 п.п. 3.1 уплаты недоимки по НДС: за 1 квартал 2006г. в сумме 218 298 руб., за 2 квартал 2006г. в сумме 374 561 руб., за 3 квартал 2006г. в сумме 373 546 руб. В остальной части требований отказано. Распределены расходы по уплате государственной пошлины.

Судебный акт мотивирован следующим. Основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли в 2006г., является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.  Довод налоговой инспекции о том, что в проверяемый период имели место сделки с контрагентами по договорам поставки, а не розничной купли-продажи не принят судом. Осуществляемая предпринимателем деятельность по реализации товаров юридическим лицам является розничной торговлей и подлежит налогообложению ЕНВД. У налоговой инспекции не было правовых оснований для доначисления предпринимателю НДС за 1,2,3 квартал 2006г. начисления соответствующей пени, привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС. В части доначисления НДС за 3,4 квартал 2005г.  и соответствующей пени суд полагает выводы налоговой инспекции обоснованными. У предпринимателя отсутствовали правовые основания для отнесения операций по реализации автозапчастей по безналичному расчету к розничной торговле и обложению их ЕНВД, предприниматель неправомерно в указанный период не исчислял и не уплачивал НДС.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой в которой просит решение суда от 20 августа 2008г. отменить в части признания недействительным решения налоговой инспекции от 03.08.2007г. № 56 и принять по делу новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, факт использования контрагентами приобретаемых у предпринимателя товаров в своей предпринимательской деятельности подтвержден материалами дела. Из договоров предпринимателя  с контрагентами прослеживается, что реализация товара производиться как правило, по договорной цене, что является не допустимым по условиям договора розничной купли-продажи. В проверяемый период имели место заключаемые предпринимателем договоры поставки, что свидетельствует о недопустимости применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Таким образом, предприниматель с проданных запасных частей на сельскохозяйственную технику должен был исчислить и уплатить налоги по общей системе налогообложения.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании рассмотрение дела начато сначала (ч. 2 ст. 18 АПК РФ) ввиду замены в составе суда.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить в части признания недействительным решения налоговой инспекции и принять новый судебный акт.

Представитель предпринимателя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Представитель предпринимателя возражал против применения ч.5 ст.268 АПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. С учетом указанных положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в полном объеме.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией  проведена выездная налоговая проверка предпринимателя.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено следующее, за период 2005г. проверкой движения денежных средств на расчетном счете предпринимателя установлено, что предприниматель, работая по ЕНВД реализовывала запасные части по безналичному расчету заключая договоры поставки, выписывая счета-фактуры без НДС в одном экземпляре и накладные в двух экземплярах, однако указанный вид деятельности не попадает под уплату ЕНВД и не относится к розничной торговле, согласно главы 26.3 НК РФ, ст. 346.27 НК РФ «розничная торговля - это торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт». Данный вид деятельности относится к оптовой торговле и подлежит налогообложению по общеустановленной системе налогообложения. Согласно сведениям о движении денежных средств на расчетном счете в 2005г. поступило за запчасти 862 890 руб. Представлены счета-фактуры, полученные в результате встречных проверок. Запчасти реализованы ОНО ОПХ «Урупское» на сумму 800 000 руб., Советская сельхозтехника – Благовест - 10 600 руб., ООО ПТК «Глория и К» - 52 290 руб. Налоговым органом сделан вывод, что, осуществляя оптовую торговлю запчастями, предприниматель должна работать по общеустановленной системе налогообложения и в соответствии со ст. 143 НК РФ является плательщиком НДС.

За период  2006 г., согласно сведений о движении денежных средств на расчетном счете за 9 месяцев 2006г. поступило за запчасти 3 796 332 руб. В соответствии со ст. 346.27 НК РФ (в редакции, вступившей в силу с 1 января 2006 года) розничная торговля - это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К розничной торговле не относится реализация в соответствии с договорами поставки. Налоговой инспекцией сделан вывод о том, что заключенные предпринимателем с контрагентами договоры соответствуют признакам договора поставки согласно ст. 506 ГК РФ. Запчасти реализованы: СПК «Полярная звезда» на сумму 590 754 руб., ООО «Новатор» - 319 750 руб., ЗАО «Колос» - 117 621 руб., ОАО им. Кирова – 63 500 руб., Советская сельхозтехника – Благовест – 145 349,5 руб., ОНО ОПХ «Урупское» - 3 767 635 руб. В декларации в 2006г. указывалась только выручка от реализации моторных масел, а реализацию запасных частей по договорам поставки предприниматель относила к ЕНВД.

По результатам проверки составлен акт № 46 от 29.05.2007г., на основании которого налоговым органом принято решение № 56 от 03.08.2007г. Указанным решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122, ст. 123, п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 240 990,48 руб., предпринимателю доначислены НДС, ЕСН, НДФЛ в общей сумме 1 200 406,54 руб.и пени в сумме 171 072,99 руб.

Предприниматель, не согласившись с указанным решением в части доначисления НДС за 3,4 квартал 2005г., 1,2,3 квартал 2006г., уплаты пени по налогу по указанным периодам, привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату НДС, обратился в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 87 НК РФ налоговые органы проводят камеральные и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов.

Статья 100 НК РФ содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно п. 1 ст. 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ  акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям п. 2 ст. 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пунктом 6 ст. 101 Кодекса установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями п. 4 ст. 101 Кодекса, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречат закону.

Пункт 14 ст. 101 НК РФ предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом