Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2009 по делу n А32-17877/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                          дело № А32-17877/2007-42/484-65/38

03 февраля 2009 г.                                                                            15АП-6883/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца:

- Сперанский Валентин Константинович, удостоверение адвоката № 1128 дата выдачи 31.03.2003 г., доверенность

- Мелехова Дарья Сергеевна, паспорт, доверенность от 25.06.2008 г.

от ответчика: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Строй Интернейшнл»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22 июля 2008 года принятое судьей Непрановым Г.Г. по делу № А32-17877/2007-42/484-65/38 о взыскании 2 544 305 руб. 34 коп.

по иску: закрытого акционерного общества «Строй Интернейшнл»

к ответчику: закрытому акционерному обществу «Кубаньфинсервис»

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Строй Интернейшнл» (далее – истец) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к закрытому акционерному обществу «Кубаньфинсервис» (далее – ответчик) о взыскании 2 544 305,34 руб. убытков (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (т. 2 л.д. 107 - 109)).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 22 июня 2008 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Решение мотивировано тем, что перерыв подачи электроэнергии в связи с необходимостью проведения профилактических работ является правомерным; затраты заказчика на оплату работ и услуг, выполненных подрядными организациями в период действия обеспечительных мер, не подлежат возмещению, поскольку работы осуществлялись в нарушение установленного запрета на их выполнение.

Не согласившись с данным судебным актом, закрытое акционерное общество «Строй Интернейшнл» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило, решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит следующие доводы:

- соглашения сторон на проведение профилактических работ в спорный период не имелось;

- ссылка суда первой инстанции на норму п. 2 ст. 547 ГК РФ является несостоятельной, поскольку из материалов настоящего дела и из правовой позиции ответчика не следует, что перерыв в подаче электроэнергии был обусловлен каким-либо регулированием режима потребления энергии, осуществляемого на основании закона или иных правовых актов;

- об отключении энергоснабжения объекта ответчик истца заблаговременно не уведомил, каких-либо мер по организации альтернативного энергоснабжения не предпринял;

- суд первой инстанции не учел, того обстоятельства, что решением суда от 22.03.2007 г. в удовлетворении иска ответчика по делу № А32-30488/2006-50/618 отказано, следовательно, для заявления ЗАО «Кубаньфинсервис» ходатайства о принятии судом мер обеспечения иска в форме запрещения строительной деятельности отсутствовали законные основания;

- суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание, то обстоятельство, что согласно определению суда от 27.12.2006 г. по делу № А32-30488/2006-50/618 обеспечительные меры носили адресный характер и содержали запрет, направленный непосредственно ответчику по делу – ЗАО «Строй Интернейшнл» осуществлять самостоятельную строительную деятельность на объекте, однако все строительные работы на объекте осуществлялись другими подрядными организациями, привлеченными ЗАО «Строй Интернейшнл» на договорной основе.

Определением апелляционного суда от 05 ноября 2008 г. по делу была назначена судебная бухгалтерская экспертиза, производство по делу было приостановлено до окончания производства экспертизы.

Проведение экспертного исследования было поручено аудитору общества с ограниченной ответственность «Альтана-Аудит» Маленкиной Н.А.

По результатам проведенного исследования в суд представлено заключение эксперта от 22.12.2008 г.

Определением суда от 14 января 2009 г. производство по делу возобновлено, апелляционная жалоба назначена к судебному разбирательству в судебном заседании апелляционного суда.

В судебном заседании представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить, удовлетворив исковые требования истца.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции в силу следующего.

Как следует из материалов дела, между ЗАО «Строй Интернейшнл» («Заказчик») и ЗАО «Кубаньфинсервис» («Исполнитель») заключен договор о возмещении затрат по использованию электроэнергии от 28.03.2005 г., в соответствии с которым исполнитель принял на себя обязательство пропускать через инженерные электрические сети заказчику активную электроэнергию, а заказчик обязуется оплатить исполнителю стоимость отпущенной электроэнергии в согласованном размере, а также услуги по обслуживанию находящейся на балансе исполнителя электроподстанции (т. 1 л.д. 31).

22.03.2006 г. между сторонами настоящего спора также был заключен договор о совместной деятельности, согласно которому стороны обязались путем объединения имущества, денежных средств, иных материальных и трудовых ресурсов, своего профессионального опыта, а также деловой репутации и деловых связей совместно действовать для достижения следующей цели: проектирование, строительство, сдача в эксплуатацию многоэтажного общественно-жилого комплекса «Бригантина» на земельном участке, расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. Кубанская Набережная, 31/1; реализация третьим лицам жилой площади и нежилых помещений в указанном жилом комплексе.

Согласно абз. 3 п.3.1. названого договора, ответчик обязался предоставить истцу точку подключения электроэнергии для проведения строительно-монтажных работ.

Из материалов дела усматривается, что ответчик по настоящему делу обратился в арбитражный суд Краснодарского края к ЗАО «Строй Интернейшнл» с иском о признании незаключенным договора о совместной деятельности от 22.03.2006 г. и обязании сторон возвратить все полученное по нему. В рамках данного дела ЗАО «Кубаньфинсервис» заявило ходатайство о принятии обеспечительных мер.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.12.2006 по делу №А-32-30488/2006-50/618 приняты обеспечительные меры в виде приостановления выполнения строительных работ на объекте общественно-жилой комплекс «Бригантина» на земельном участке, расположенном по адресу: г. Краснодар, ул. Кубанская набережная, 31/1. Указанные обеспечительные меры отменены решением от 22.03.2007, вступившим в законную силу 09.06.2007 г.

По заявкам ответчика ОАО «НЭСК» 09.02.2007 г. в 21 час. 38 мин. произвело отключение ТП793п на неопределенный срок для проведения профилактических работ, а 21.03.2007 г. в 9 час. 08 мин. - её включение в связи с окончанием профилактических работ.

Ссылаясь на то, что ответчик необоснованно и неправомерно прекратил подачу электроэнергии в период с 09.02.2007 г. по 21.03.2007 г., истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Заявляя требование о возмещении убытков, истец ссылается на то, что вследствие неправомерных действий ответчика истец был вынужден возместить организациям, осуществляющим на основании договоров подряда работы по строительству многоэтажного общественно-жилого комплекса «Бригантина», расходы, связанные с прокладкой временных электрических сетей, арендой дизельных генераторных станций, простоя строительной техники, оплаты труда работников за время вынужденного простоя.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции указал, что в соответствии с пунктом 2 статьи 547 Гражданского кодекса РФ, если в результате регулирования режима потребления энергии, осуществленного на основании закона или иных правовых актов, допущен перерыв в подаче энергии абоненту, энергоснабжающая организация несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств при наличии ее вины. При таких обстоятельствах перерыв подачи электроэнергии в связи с необходимостью проведения профилактических работ является правомерным.

Суд первой инстанции также указал, что затраты заказчика на оплату работ и услуг, выполняемых подрядными организациями в период действия обеспечительных мер, не подлежат возмещению, поскольку работы осуществлялись в нарушение установленного запрета на их выполнение.

Апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции в силу следующего.

В соответствии со статьей 546 ГК РФ перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускается по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.

Как установлено в статье 547 ГК РФ, в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

Если в результате регулирования режима потребления энергии, осуществленного на основании закона или иных правовых актов, допущен перерыв в подаче энергии абоненту, энергоснабжающая организация несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств при наличии ее вины (часть 2 статьи 547 ГК РФ).

Отказывая истцу в удовлетворении его требований о взыскании с ответчика убытков, суд первой инстанции сослался на то, что перерыв в подаче электроэнергии был вызван необходимостью проведения профилактических работ.

Между тем, факт проведения профилактических работ должен быть подтвержден определенными доказательствами, удостоверенными органами государственного энергетического надзора, которые в материалах дела не представлены.

Если отключение энергии было осуществлено энергоснабжающей организацией по причине, не связанной с аварией, суду необходимо было установить соблюдение ответчиком условий договора о порядке такого отключения и исследовать обстоятельства заблаговременного предупреждения абонента о дне и часе перерыва для принятия истцом соответствующих мер.

При вынесении оспариваемого судебного акта, судом первой инстанции указанные существенные обстоятельства установлены не были.

Между тем, как следует из п. 2.2. договора от 28.03.2007 г. исполнитель (ответчик) обязуется обеспечить работу обслуживаемых инженерных сетей и нести ответственность за нарушение их нормальной работы в соответствии с законодательством.

Таким образом, в силу условий заключенного сторонами настоящего спора договора именно на ответчике лежит обязанность по обслуживанию инженерных сетей, через которые подается электроэнергия, а также обеспечение их нормальной работы. Кроме того, именно ответчик несет ответственность за нарушение нормальной работы названных сетей.

Из изложенного следует, что ответчик при исполнении своих обязательств по договору от 28.03.2007 г. оказывается в положении стороны, осуществляющей предпринимательскую деятельность, поэтому в случае нарушения договора он несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). В материалах дела отсутствуют доказательства того, что исполнение ответчиком спорного договора оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В нарушение требований ст. 546 ГК РФ об отключении с 09.02.2007 г. энергоснабжения спорного объекта ответчик истца заблаговременно не уведомил; каких-либо мер по организации альтернативного энергоснабжения не предпринял; причин столь длительного осуществления ответчиком профилактических внеплановых работ на трансформаторной подстанции в период с 09.02.2007 г. до 21.03.2007 г. ответчик судам первой и апелляционной инстанций не привел.

Ссылка суда первой инстанции на то, что письмом № 30 от 01.02.2007 г. заказчик (истец) был предварительно уведомлен о предстоящих профилактических работах на трансформаторной подстанции, не соответствует представленным в материалы дела доказательствам, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства направления и вручения уполномоченному представителю истца названого письма. Истцом в ходе рассмотрения дела в судах первой и апелляционной инстанции факт получения названого письма отрицался, ответчик в нарушение норм процессуального закона надлежащими и достаточными доказательствами данные утверждения истца не опроверг.

Ссылка ответчика в отзыве на исковое заявление на то, что в спорный период обязанности главного энергетика ответчика исполнял по совместительству главный энергетик истца, также не подтверждает факт уведомления уполномоченного представителя истца о предстоящих профилактических работах и связанных с ними прекращением подачи электроэнергии, поскольку главный энергетик не является органом юридического лица, который выступает от имени и в интересах представляемого им лица в отношениях с иными субъектами гражданских