Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2014 по делу n А32-4820/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

забора проб с карты намыва осуществлялся вывоз грунта и его отсыпка на территорию инженерной защиты.

Также, силами привлеченной на основании договора с ГК «Олимпстрой» лаборатории «Строй-Тест» произведен забор проб грунта с территории уже произведенной ЗАО «ИК Трансстрой» отсыпки в рамках инженерной защиты.

На основании переданных «МГСУ-Тест» в ГК «Олимпстрой» протоколов испытаний проб грунта установлено, что на участках, отсыпанных с применением грунта, доставляемого морским путем из Республики Абхазия, фактически вместо ПГС, предусмотренной договором, применен мелкий песок с коэффициентом фильтрации 0,48 м/сут.

Управлением по надзору за исполнением законодательства в ходе подготовки к Олимпийским играм отобраны пробы грунта, уложенного непосредственно в теле насыпи на кварталах «17» и «С» Объекта - Инженерная защита территории Имеретинской низменности. Изъятые образцы для определения их физико-механических свойств направлены в ФГБОУ «Кубанский государственный технологический университет».

Согласно отчету о результатах проведенных дорожно-испытательной лабораторией ФГБОУ ВПО «Кубанский государственный технологический университет» испытаний представленные на исследование материалы не являются песчано-гравийной смесью, по гранулометрическому составу в соответствии с ГОСТ 25100-95 «Грунты. Классификация» могут быть квалифицированы как грунт гравийный, песок мелкий и песок гравелистый с коэффициентом фильтрации 0,32 м/сут и примесью древесных и ракушечных остатков.

По данным Управления по надзору за исполнением законодательства в ходе подготовки к Олимпийским играм согласно актам освидетельствования скрытых работ за период с октября 2010            года по май 2011 года подрядчиком непосредственно в теле насыпи территории  в квартале «17» уложено 399 605 куб. м грунта; за период с сентября 2010 года по апрель 2011 года непосредственно в теле насыпи территории объекта в квартале «С» уложено 406 852 куб. м грунта.

Таким образом, изложенное свидетельствует о том, что вместо песчано-гравийной смеси, предусмотренной проектом, указанной в товарных накладных и счет-фактурах ЗАО «ИК «Трансстрой» и ООО «Краснодар-Трансстрой» произведена отсыпка территории низменности смесью из гравелистого и мелкого песка с коэффициентом фильтрации, не соответствующим требованиям ГОСТ 8736-93 «Песок для строительных работ. Технические условия», и предъявленного к оплате по стоимости запроектированного материала (ПГС).

В ходе проведения выездной налоговой проверки ГУ МВД РФ по ЮФО представлен протокол допроса, директора ООО «Мордрага» Иванюка Александра Петровича, который пояснил, что в июле 2010 ООО «Мордрага» приступило к разгрузке ПГС с морских судов «BRABO», а позже с судна «NILE RIVER». Разгруска ПГС с морского судна происходила следующим образом, ЗАО «ИК Трансстрой» информировало ООО «Мордрага» о дате и времени прибытия морского судна в точку разгрузки (Имеретинская низменность г. Сочи). Специалисты ООО «Мордрага» на своем вспомогательном судне подходили к морскому судну и присоединяли плавучий пульпопровод и на протяжении 2-3 часов происходила разгрузка ПГС. На выходе из пульпопровода было видно, что материал представлял собой смесь морского песка с морской галькой. Также Иванюк А.П. отметил, что на основании договоренности с ЗАО «ПК Трансстрой» произведена выгрузка через пульпопровод природного материала, с посторонними включениями (галька) не более 10%.

Контракт,  заключенный с ЗАО «ИК Трансстрой» с ООО «Мордрага» /т.4 л.д.140, 173/ также подтверждает осуществление  выгрузки с транспортирующего судна именно песка, а не песчано-гравийной смеси.

Договор о международных морских перевозках заключенный с ЗАО «ИК Трансстрой» с БЕЛЛИСИА ЛИМИТЕД /т.4 л.д.120/ также подтверждает осуществление  транспортировки  песка морем из Абхазии, а не песчано-гравийной смеси.

Таким образом, согласно представленным документам установлено, что доставка ПГС ЗАО «ИК Трансстрой» в адрес ООО «Краснодар-Трансстрой» не осуществлялась, разгрузка ПГС на карту намыва Имеретинской низменности не производилась, для отсыпки территории использовался грунт гравийный, песок мелкий и песок гравелистый, соответственно ПГС не мог быть принят к учету.

Общество указало, что инспекцией не принято во внимание, что ПГС поставлялся и отсыпался по ГОСТу 23735-79, а не по ГОСТу 25100-95, что подтверждается ГДТ, сертификатом соответствия, товарными накладными, счетами-фактурами.

В ГТД и сертификате соответствия действительно указана ПГС ГОСТ 23735-79, но отправителем является ООО «Управляющая компания - Абхазская нерудная компания», а получатель ЗАО «ИК Трансстрой».

В счетах-фактурах и товарных накладных между ЗАО «ИК Транстрой» (продавец), ООО «Краснодар-Трансстрой» (покупатель) в графе «наименование товара» указана песчано-гравийная смесь без указания ГОСТа, а товаротранспортные документы на ПГС, поставленной в адрес ООО «Краснодар-Трансстрой» не представлены.

Следовательно, представленные налогоплательщиком первичные учетные документы содержат заведомо недостоверную информацию в  части наименования поставленного товара и его стоимости, в равной степени счета-фактуры не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ и не могут подтверждать право на налоговые вычеты по НДС.

При этом согласно п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 15 февраля 2005 N 93 - О соответствие счета-фактуры требованиям, установленным п. п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъектов), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.  

Таким образом, требование п. 2 ст. 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

В Постановлении от 18.10.2005 N 4047/05 Президиум ВАС РФ указал, что требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений. Для применения вычетов по НДС налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми  законодательство связывает правовые последствия.

Суд апелляционной инстанции считает основанным на неполном выяснении обстоятельств выводы суда первой инстанции о том, что факт поставки ПГС ненадлежащего качества не может влиять на налоговые последствия, а лишь может рассматриваться в качестве гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение подрядных отношений в рамках гражданско-правовых отношений, поскольку актами скрытых работ, платежными поручениями подтверждается дальнейшее использования поставленного ПГС при осуществлении комплекса работ по объекту: «Инженерная защита территории Имеретинской низменности, включая берегоукрепление» (1-ый этап: инженерная защита Имеретинской низменности). ГК «Олимпстрой» инициировало проведение дополнительного исследования уложенного грунта в кварталах «17» и «С» в результате которых установлено, что дальнейшее использование выполненной насыпи возможно при условии проведения ряда компенсационных мероприятий обеспечивающих ее соответствие эксплуатационным требованиям (отчет №3683/7К.096-10ГОУВПО МГСУ Министерства образования и науки РФ). Указанные выводы суда  сделаны с учетом того, что контрагент ЗАО «ИК «Трансстрой» обязался за счет собственных средств выполнить необходимые компенсационные мероприятия, что подтверждается письмом №К1-10-11-542 от 29.10.2011 и договорные отношения между ГК «Олимпстрой», ЗАО «ИК «Трансстрой» и ООО «Краснодар-Трансстрой» по исполнению договора от 30.11.2009г. №04-03/2-1462 продолжаются.

Для проверки указанных обстоятельств, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции на основании определения от 25.11.2013 истребованы у ГК «Олимпстрой» - заказчика строительно-монтажных работ по объекту «Инженерная защита территории Имеретинской низменности, включая берегоукрепление (проектные и изыскательские работы, строительство)» (1-й этап: Инженерная защита Имеретинской низменности), пояснения по следующим вопросам, а также необходимые суду доказательства:

1.                 Закончены ли в настоящее время  компенсационные мероприятия на территории Имеретинской низменности, выполнена ли ЗАО «ИК «Трансстрой» за счет собственных средств насыпь, обеспечивающая ее соответствие эксплуатационным требованиям (отчет №3683/7К.096-10ГОУВПО МГСУ Министерства образования и науки РФ) ?

2.                 Приняты ли в качестве надлежащих  компенсационные работы, проводимые обществом?

3.                  Принят ли с учетом проведенных компенсационных мероприятий в качестве надлежащего материал – песчано-галечная  смесь, использованный обществом при проведении работ?

4.                 Какими документами подтверждается надлежащее качество выполненных работ, в том числе компенсационных работ и их принятие?

Во исполнение запроса суда ГК «Олимпстрой» представлены пояснения по заданным вопросам, из которых установлено, что  договорные отношения, связанные с объектом «Инженерная защита Имеретинской низменности, включая берегоукрепление (проектные и изыскательские работы, строительство)» между Корпорацией и ООО «Краснодар-Трансстрой» отсутствуют. По состоянию на 20.12.2013 компенсационные мероприятия по договору на выполнение строительно-монтажных работ от 30.11.2009 № 04-03/2-1462, заключенному между Корпорацией и ЗАО «ИК «Трансстрой» не закончены. Подрядчик обязался выполнить компенсационные мероприятия за счет собственных средств, в связи с чем приемка результата работ компенсационных мероприятий Корпорацией не производилась. Контроль осуществлялся на основании представленной Подрядчиком документации. Применение уложенной песчано-галечной смеси (с коэффициентом фильтрации 0,1-2 м/сут) согласовано Корпорацией при условии выполнения компенсационных мероприятий по поддержанию на квартале «С» кал ей и каналов в рабочем состоянии, и временному водоотводу дренажа с квартала «17» в систему существующего ливнестока в соответствии с материалами авторского надзора, согласованными с ГОУ ВПО МГСУ (подтверждается протоколом заседания Технического совета от 01.08.2011). Следственным департаментом МВД России расследуется уголовное дело № 57386, возбужденное в отношении неустановленных лиц из числа сотрудников ЗАО «ИК «Трансстрой» и ООО «Краснодар-Трансстрой» по факту совершения мошеннических действий при осуществлении работ по отсыпке территории Имеретинской низменности грунтом для устройства инженерной защиты (ч. 4 ст. 159 УК РФ «Мошенничество»). Корпорация по данному уголовному делу признана потерпевшей стороной вследствие причинения имущественного ущерба действиями генерального подрядчика ЗАО «ИК «Трансстрой» в рамках выполнения работ по договору от 30.11.2009 №04-03/2-1462.

Пунктом 10 Постановления № 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В Постановлении от 20.04.2010 № 18162/09 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации также указал на то, что при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

С учетом приведенной правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ в настоящем деле налоговый орган представил бесспорные доказательства того, что действия налогоплательщика были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Оценив в совокупности доказательства с учетом положений статьи 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды в результате заявления налогового вычета по НДС, по взаимоотношениям с контрагентом ЗАО «ИК Трансстрой», на основании недостоверных первичных документов.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что ООО «Краснодар-Трансстрой» зарегистрировано 28.12.2009, учредителем является ЗАО ИК «Трансстрой», с долей в уставном капитале 100%.

В соответствии со ст. 105 ГК РФ хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Таким образом, контрагенты являются взаимозависимыми, ООО «Краснодар-Трансстрой» дочернее предприятие ЗАО «ИК Трансстрой» - контрагента по проверяемой в рамках налогового контроля сделке, которое документы по встречной проверке не представило. Более того, данные обстоятельства свидетельствую об осведомленности ООО «Краснодар-Трансстрой» о всех обстоятельствах совершаемых