Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2014 по делу n А53-20086/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

до 15 % от заявленной суммы, если нет - до 5 %.

В подтверждение факта оказания услуг общество представило акты выполненных работ по подбору и подготовке тендерной документации на участие в конкурсах: № 00000060 от 31.03.2009 за период с 01 января по 31 марта 2009 г. на сумму 5 млн. руб. (в том числе НДС 762 711,86 руб.), № 00000096 от 30.06.2009 за период с 01 апреля по 30 июня 2009 г. на сумму 7 млн. руб. (в том числе НДС 1 067 796,61 руб.), № 00000239 от 30.09.2009 за период с 01 июля по 30 сентября 2009 г. на сумму 6 млн. руб. (в том числе НДС 915 254,24 руб.), № 00000500 от 30.12.2009 за период с 01 октября по 30 декабря 2009 г. на сумму 6 млню руб. (в том числе НДС 915 254,24 руб.).

К данным актам представлены отчеты об исполнении договора от 28.12.2008: от 31.03.2009, 30.06.2009, 30.09.2009, 30.12.2009 (т. 3 л.д. 6-61).

Согласно представленным в материалы дела актам оказанных услуг и отчетам об исполнении договора ООО «Сахара» осуществлены подбор и подготовка тендерной документации на участие в конкурсах на территории представительства; тендерная документация передана от имени ООО «СупраМед-Юг» организаторам конкурсов.

Как правомерно указал суд первой инстанции, факт оказания ООО «Сахара» услуг - подбор и подготовка тендерной документации на участие в конкурсах на территории представительства, передача тендерной документации от имени ООО «Супрамед-Юг» организаторам конкурсов, иными доказательствами, помимо актов и отчетов не подтвержден.

При этом само по себе указание в актах и отчетах вида услуг не отражает их содержания, измерителей хозяйственных операций. В деле отсутствуют доказательства совершения ООО «Сахара» действий фактического и юридического характера, произведенных в пользу общества.

Выполнение именно ООО «Сахара» действий, указанных в пунктах 1.2, 2.5 и 2.6 договора от 12.01.2009, документально не подтверждено.

В отчетах коммерческого представителя указано, что они составлены во исполнение договора от 28.12.2008. Представитель заявителя пояснил, что в отчетах указана дата предварительного договора между обществом и ООО «Сахара».

Суд первой инстанции правильно указал, что из представленных актов выполненных работ не представляется возможным установить, какая документация и по каким тендерам была подготовлена ООО «Сахара», каким организаторам торгов и когда она была передана.

Кроме того, несоответствие в датах тендеров не дает возможности соотнести представленные документы с конкретными сделками по результатам конкурсов. Сроки проведения конкурсов не соотносятся с периодами, за которые оказаны услуг.

Так, по отчету от 30.06.2009 ООО «Сахара» подготовлена тендерная документация за период с 01 апреля по 30 июня 2009 г. на участие в конкурсах: ГУЗ СБВЛ № 2 г. Новошахтинск - 16.03.2009; Департамент здравоохранения Краснодарского края -01.07.2009.

Согласно отчету от 30.09.2009 ООО «Сахара» подготовлена тендерная документация на участие в конкурсах за период с 01 июля по 30 сентября 2009 г.: по ГУП «Медтехника и фармация Татарстана» - 09.06.2009; Министерство здравоохранения Республики Коми -09.10.2009; Министерство здравоохранения и соцразвития Оренбургской области -14.10.2009; ГУЗ Ставропольский краевой ЦСВМП - 11.10.2009.

По отчету от 30.12.2009 подготовлена тендерная документация за период с 01 октября по 30 декабря 2009 г. на участие в конкурсах: МУЗ ГБ № 3 г. Таганрог -

24.06.2009; МУЗ ГБ № 3 г. Таганрог - 24.06.2009; МУЗ ГБ Ставропольского края -

11.09.2009; Департамент здравоохранения Архангельской области - 31.08.2009; МЛПУЗ ГБ № 7 г. Ростова-на-Дону - 23.20.2009.

Общество указывает, что несовпадение дат тендеров и отчетных периодов связано с предписанием п. 2 статьи 27, п. 1 статьи 28, п. 2 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Вместе с тем отчеты коммерческого представителя не содержат дат оформления и представления документации ООО «Сахара» в целях участия общества в конкурсах и фактического проведения конкурсов. В связи с этим доказательства подготовки и оформления, направления ООО «Сахара» тендерной документации в определенный срок отсутствуют.

Согласно протоколу допроса Бутко Е.В. (работник ООО «Супрамед-Юг») от 06.05.2013 № 04-529 (т. 4 л.д. 15 -19) в 2009-2011 годах ООО «СупраМед-Юг» в своей структуре имело собственный тендерный отдел, сотрудников, занимающихся подготовкой и участием в тендерах.

В суде первой инстанции представитель общества указал, что тендерный отдел является номинальным. Вместе с тем доказательств невозможности выполнения тендерным отделом общества возложенных на него функций по подготовке и участию в тендерах в 2009 году заявитель не представил.

В подтверждение факта оказания услуг общество представило в материалы дела письма от 15.04.2009 и от 25.06.2009, в которых ООО «Сахара» просит ООО «СупраМед-Юг» сообщить минимальный предел понижения цены по аукциону ГУЗ «Волгоградская областная клиническая больница №1» (письмо от 15.04.2009), а также в связи с проводимым ГУЗ РБК им. Куватова (г. Уфа) запросом котировок сообщить обо всех марках аналогичного товара, соответствующего заявленным характеристикам (письмо от 25.06.2009), о также письмо - коммерческое предложение ООО «Сахара» от 17.12.2008.

Согласно пункту 78 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В связи с этим необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, на рассмотрение материалов проверки в налоговую инспекцию и УФНС России по Ростовской области деловая переписка с ООО «Сахара» обществом не представлялась. Общество в апелляционной жалобе в УФНС России по Ростовской области ссылалось на отсутствие переписки с ООО «Сахара» ввиду того, что договором составление такой документации не предусмотрено (т. 2 л.д. 80).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно оценил критически представленные обществом письма ООО «Сахара» от 15.04.2009 и от 25.06.2009. Кроме того, как правомерно указал суд первой инстанции, по существу содержащиеся в письмах запросы, адресованные обществу, не свидетельствует о видах и объеме работ (услуг), в связи с исполнением которых обществом заявлено право на вычет НДС.

В письмах от 15.04.2009 и 25.06.2009 отсутствуют ссылки на договор либо акт, отчет о проделанной работе за конкретный период. В связи с этим относимость писем ООО «Сахара» к спорным правоотношениям не обосновано.

В суде первой инстанции, представитель общества пояснил, что письмо-коммерческое предложение от 17.12.2008 получено обществом от ООО «Сахара» в процессе судебного разбирательства.

Суд первой инстанции, учитывая, что в период налоговой проверки общество не ссылалось на наличие указанного коммерческого предложения, а также факт реорганизации ООО «Сахара» в форме присоединения к ООО «Гарант» 15.12.2010, правильно указал, что способ получения письма от 17.12.2008 в 2013 году недостаточно обоснован. Более того, само по себе письмо от 17.12.2008 не подтверждает факт исполнения договора от 12.01.2009.

В суде первой инстанции общество представлена копия пояснений директора ООО «Сахара» Лунга Т.И. от 17.12.2013, удостоверенных нотариально.

Исследовав представленное письмо, суд первой инстанции правомерно не принял его в качестве надлежащего доказательства в виду следующего.

Согласно статье 80 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1) (ред. от 21.12.2013) свидетельствуя подлинность подписи, нотариус удостоверяет, что подпись на документе сделана определенным лицом, но не удостоверяет фактов, изложенных в документе.

Возможность допрашивать свидетелей, производить осмотр письменных и вещественных доказательств, назначать экспертизу, предоставлена нотариусу только в рамках статьи 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате при обеспечении доказательств.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно принято во внимание, что согласно пояснениям директора ООО «Сахара» Лунга Т.И. от 17.12.2013, удостоверенных нотариально, директор ООО «Сахара» Лунга Т.И. подтвердила факт взаимоотношений с ООО «Супрамед-Юг». Вместе с тем, каких-либо доказательств, подтверждающих исполнение объема работ (услуг) по договору от 12.01.2009, не представлено.

В материалы дела заявителем представлены протокол допроса от 06.05.2013 свидетеля Бутко Е.В. (работник ООО «Супрамед-Юг»), которая подтвердила заключение договора с ООО «Сахара»; протоколы допросов свидетелей Котарева Д.В., Озерской Э.Л. (работники ООО «Супрамед-Юг»), которые указали, что им ООО «Сахара» не знакомо.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно отклонил довод общества о подтверждении свидетелями взаимоотношений с ООО «Сахара» как не соответствующий обстоятельствам дела.

Вместе с тем сами по себе свидетельские показания при оценке реальности хозяйственных операций не могут быть положены в основу вывода о действительном характере сделки и ее исполнении.

Свидетельские показания как один из видов доказательств в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут превалировать над совокупностью доказательств, связанных с исполнением сделки.

Аналогичный вывод сделан в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 16.09.2013 по делу № А53-12755/2012.

Суд первой инстанции правильно указал, что анализ представленных отчетов свидетельствует о том, что сделки, заключенные с ООО «Сахара», носят убыточный характер, либо приносят незначительную прибыль, что противоречит цели бизнеса – получение прибыли.

В рамках налоговой проверки установлено, что за 1 квартал 2009 г. заключены контракты на сумму 3 693 488 руб., при этом сумма вознаграждения ООО «Сахара» составила 5 млн. руб., за 2 квартал 2009 г. заключено контрактов на 9 311 913 руб., вознаграждение составило 7 млн. руб., за 3 квартал 2009 г. заключено контрактов на сумму 7 102 228 руб., вознаграждение - 6 млн. руб.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод общества о том, что сумма выручки (с НДС) по контрактам, заключенным с помощью ООО «Сахара» в 2009 г., превысила размер уплаченного вознаграждения (в т.ч. НДС) на 5 023 880 руб., в связи с чем рентабельность сделок (без учета постоянных издержек) составила 4 257 525 руб. как документально не подтвержденный. Соответствующий расчет ни суду первой, ни апелляционной инстанции не представлен.

Оплата услуг ООО «Супрамед Юг» произведена на расчетный счет ООО «Сахара» платежными поручениями. Во всех представленных платежных поручениях, свидетельствующих об оплате услуг в назначении платежа указано: согласно договора б/н от 12.01.2009 за подбор и подготовку тендерной документации. Учитывая, что обществом представлены отчеты об исполнении договора б/н от 28.12.2008 отсутствует возможность соотнести какие-либо платежи к конкретным фактам выполнения работ (оказания услуг).

В ходе проведения контрольных мероприятий налогового контроля установлено, что ООО «Сахара» зарегистрировано в ИФНС России по Ленинскому району г. Ставрополя с 2005 г. Основной вид деятельности - деятельность автомобильного грузового неспециализированного транспорта. Директором и учредителем организации является Лунга Т.И. Организация снята с учета 15.12.2010.

Согласно данным федеральной базы «Сведения о доходах физических лиц» по форме 2НДФЛ в налоговый орган по месту учета в соответствии со ст. 230 НК РФ за 2009 г. в отношении ООО «Сахара» представлены на 2 человек, за 2010-2011 г. сведения не представлялись. Согласно сведениям по форме 2-НДФЛ за 2009 год Лунга Т.И. получила доход в сумме 26 400 руб.

Налоговая инспекция проанализировала представленную ИФНС России по Ленинскому району г. Ставрополя налоговую отчетность ООО «Сахара» за 2009 и 2010 г. (т. 3 .д. 105) и установила следующее.

Доходы ООО «Сахара» за 2009 г. составили 698 566 тыс. руб., при этом прибыль 49 тыс. руб. или 0,007%., за 9 месяцев 2010г. прибыль составила 22 тыс. руб. при сумме дохода 396 253 тыс. руб. или 0,006%.

Сумма НДС, уплаченного в бюджет за 2 квартал 2009 г., составила 837 руб., за 3 квартал 2009 г. - 7 790 руб., за 1 квартал 2010 г. - 5 278 руб. За 1, 4 кварталы 2009 г. налоговые декларации по НДС не представлены (т. 3 л.д. 64­91).

Суд первой инстанции правильно указал, что доводы общества о сумме НДС, подлежащего уплате ООО «Сахара», не соответствуют данным вышеуказанных деклараций.

Согласно данным бухгалтерского баланса за 2009 год ООО «Сахара» не обладало основными средствами, доходными вложениями в материальные ценности, долгосрочными финансовыми вложениями.

15.12.2010 г. ООО «Сахара» снято с учета в ИФНС России по Ленинскому району г. Ставрополя в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО «Гарант».

Согласно ответу ИФНС России № 1 по г. Москве ООО «Гарант» по требованию от 28.12.2012 № 05-09/49621 документы ООО «Сахара» не представлены. Данная организация зарегистрирована в Межрайонной ИФНС России № 5 по Ставропольскому краю с 23.08.2010, 04.04.2011 в связи с изменением места нахождения ООО «Гарант» зарегистрировано в ИФНС России № 1 по г. Москве. С момента постановки на учет налоговая и бухгалтерская отчетность не представлялась, сведения об открытых расчетных счетах и контактных телефонах отсутствуют. Основной заявленный вид деятельности - прочая оптовая торговля.

Поручение налоговой инспекции о допросе в качестве свидетеля Лунга Т.И. (директор ООО «Сахара») от 01.04.2013 № 04-16/911 МРИ ФНС России № 12 по Ставропольскому краю не исполнено.

Согласно данных ЕГРЮЛ ООО «Гарант» является правопреемником следующих организаций: ООО "Крий" ИНН 2635109533, ООО "Векта" ИНН 2635125609, ООО "СтройАльянс ИНН 7710577243, ООО "БирХаус" ИНН 2635089333, ООО "Стандарт" ИНН 2635122559, ООО "СтройКом" ИНН 6167099020, ООО "Перспектива" ИНН 2635122502, ООО "Фасад Сити" ИНН 2635109710, ООО "Премиум" ИНН 2635099236.

Проведенный