Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2014 по делу n А53-16532/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

фактическое содержание меди -44,9 % (Протокол испытаний химического состава № 18хр10-05 от 26.06.2013г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 3,3 %.

В отношении партии товара, поставленной 23.05.2013г. в количестве 19,93 тонн (согласно товарной накладной № 294 от 23.05.2013г.), результаты анализа показали фактическое содержание меди - 43,4 % (Протокол испытаний химического состава № 3хр14-01 от 07.06.2013г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 4,03 %.

В отношении партии товара, поставленной 24.05.2013г. в количестве 30,526 тонн (согласно товарной накладной № 300 от 24.05.2013г.), результаты анализа показали фактическое содержание меди -41,7% (Протокол испытаний химического состава № 7хр02-01 от 18.06.2013г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 5,72 %.

В отношении партии товара, поставленной 24.05.2013г. в количестве 24,706 тонн (согласно товарной накладной № 303 от 24.05.2013г., результаты анализа показали фактическое содержание меди -42,2 % (Протокол испытаний химического состава № 3хр14-02 от 07.06.2013г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 5,68 %.

В отношении партии товара, поставленной 24.05.2013г. в количестве 19,706 тонн (согласно товарной накладной № 306 от 24.05.2013г.), результаты анализа показали фактическое содержание меди -42,8% (Протокол испытаний химического состава № 18хр10-06 от 26.06.2013г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 5,16 %.

В отношении партии товара, поставленной 27.05.2013г. в количестве 20,055 тонн (согласно товарной накладной № 309 от 27.05.2013г.), результаты анализа показали фактическое содержание меди -56,9 % (Протокол испытаний химического состава № 18хр10-01 от 26.06.2013г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 5,73 %.

В отношении партии товара, поставленной 28.05.2013г. в количестве 20,024 тонн (согласно товарной накладной № 311 от 28.05.2013г., результаты анализа показали фактическое содержание меди -39,9 % (Протокол испытаний химического состава № 18хр10-07 от 26.06.2013г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 3,26 %.

В отношении партии товара, поставленной 07.06.2013г. в количестве 25,462 тонн (согласно товарной накладной № 340 от 27.05.2013г. на склад поступил товар двух разных качеств: массой 15,351 тонн и массой 10,110 тонн). Результаты анализа показали фактическое содержание меди в партии весом 15,351т - 60,6 % (Протокол испытаний химического состава № 18хр10-03 от 26.06.2013г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 4,39 %. Результаты анализа в партии весом 10,142т показали фактическое содержание меди -44,5% (Протокол испытаний химического состава № 18хр10-08 от 26.06.2013г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 2,16 %.

На основании изложенного истец полагает, что им понесены убытки в размере 3 476 096 рублей, которые истец исчисляет как разницу между фактически оплаченной суммой и стоимостью шлака, рассчитанной как произведение массы сухого шлака (уменьшает массу фактической поставки на выявленный процент влажности) на стоимость шлака, соответствующую фактически выявленному содержанию меди.

Истцом в адрес ответчика были направлены соответствующие претензии о несоответствии поставленного товара условиям договора. В письменных ответах на претензии поставщик оставил требование истца без удовлетворения, ссылаясь на пропуск срока направления уведомления.

Изложенное явилось основанием для обращения истца с иском в суд.

Ответчик, возражая против удовлетворения иска, в отзыве указал, что согласно договору поставки № 30 от 15.12.2011 года в период с 20 мая 2013 года по 07 июня 2013 года ЗАО ВП «Вторцветмет» произвело в адрес истца поставки шлака с содержанием меди более 70% в количестве 80 тонн и шлака с содержанием меди более 50% в количестве 200 тонн, всего на общую сумму 22 040 000,00 (Двадцать два миллиона сорок тысяч) рублей. Шлак с содержанием меди более 60% не поставлялся, в связи с его отсутствием у поставщика. Перед началом поставок весь шлак был проверен по химическому составу сертифицированной лабораторией поставщика - ЗАО ВП «Вторцветмет» (Свидетельство № 2104 от 23.01.2012 года). Ответчик утверждает, что поставленный в адрес истца шлак медесодержащий соответствует ГОСТу 1639-2009 «Лом и отходы цветных металлов и сплавов. Общие технические условия».

Судом первой инстанции верно квалифицированы спорные правоотношения сторон как подлежащие регулированию правилами главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки (пункт 1 статьи 516 Кодекса).

В силу статьи 309 Кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Согласно положениям статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

Проверка качества товара осуществляется в порядке, установленном статьей 474 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно пункту 1 которой проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи. Если порядок проверки качества товара не установлен в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, то проверка качества товара производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи (п. 2 ст. 474 ГК РФ ).

Согласно правилам статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Как видно, выявленные истцом недостатки относятся к скрытым и не могли быть выявлены при обычном способе приемки без проведения специальных исследований, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отклонил довод ответчика о нарушении установленного договором пятидневного срока заявления претензий по качеству товара. Как видно, получив результаты исследований, истец незамедлительно уведомил о них поставщика-ответчика. Ответчик от проведения повторного исследования отказался. На момент рассмотрения спора возможность исследования утрачена.

Доводы ответчика о необходимости применения к отношениям сторон инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству № П-7, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7, отклоняются.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 (п. 14) Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденная Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6, и Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденная Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7, применяются, только когда это предусмотрено договором поставки. Судебная практика следует данным разъяснениям ВАС РФ.

Как видно, сторонами заявлены противоречивые позиции относительно применимого порядка отбора проб, из числа предусмотренных ГОСТом.

Исследовав доводы ответчика о выявленных нарушениях при отборе проб и невозможности принятия представленных истцом результатов испытаний в качестве достоверных, суд установил следующее.

Согласно пункту 3.20 ГОСТ 1639-2009 «Межгосударственный стандарт. Лом и отходы цветных металлов и сплавов. Общие технические условия" (введен в действие Приказом Росстандарта от 09.07.2010 N 175-ст) шлак металлургический – это расплавленное или твердое вещество переменного состава, покрывающее поверхность жидкого продукта при металлургическом процессе (полученное при плавке шихты, обработке расплавленных промежуточных продуктов и рафинировании металлов) и состоящее из пустой породы, флюсов, золы топлива, сульфидов и оксидов металлов, продуктов взаимодействия обрабатываемых материалов и футеровки плавильных агрегатов.

   Указанный ГОСТ в п. 3.11. определяет понятие засоренности, применимое в том числе к отходам цветных металлов и сплавов, как наличие механических примесей в ломе и отходах цветных металлов и сплавов. Примерами механических примесей согласно приведенному пункту являются свободные детали, приделки или их части, куски черных металлов, строительные, огнеупорные, изолирующие и упаковочные материалы, земля, масло, влага, краска, смола и др.

   Пункт 3.14 указывает, что масса нетто в том числе шлака определяется как масса без учета засоренности.

Согласно пункту 3.3. материал, который не содержит влагу, – это материал, в котором максимальное количество влаги не превышает, 0,2 % от массы.

Пункт 3.12 названного ГОСТа определяет партию отходов цветных металлов и сплавов одного вида как отходы цветных металлов и сплавов одного вида, которые отгружаются одним транспортным средством или в одной упаковке и сопровождаются одним пакетом документов.

Методы отбора, подготовки проб и методы испытания отходов цветных металлов и сплавов в том числе шлака медьсодержащего определены Межгосударственным стандартом «Отходы цветных металлов и сплавов. Методы отбора, подготовки проб и методы испытаний 28192-89». Согласно пункту 4.3 указанного ГОСТа предусмотрено три способа отбора точечных проб от партии отходов, находящихся в состоянии покоя:

- отбор проб с ленточного конвейера (п. 4.3.1);

- отбор проб при поставке партии отходов в упакованном виде или транспортными средствами различной грузоподъемности (п. 4.3.2);

- отбор проб при расположении отходов равномерным слоем или в форме откоса (п. 4.3.3).

Возникший между сторонами спор основан на том, что истцом отбор проб произведен по пункту 4.3.3, то есть путем высыпания всего шлака, поставленного в биг бэгах одним транспортным средством (всей партии) на пол, перемешивание трактором, выравнивание поверхности, отбор проб совком в шахматном порядке со всей поверхности, сокращение пробы методом кольца и конуса), а ответчик полагает, что единственно допустимым с учетом поставки шлака в биг бэгах являлся отбор проб по пункту 4.3.2.

Различие в применении указанных методов состоит в том, что при отборе проб согласно пункту 4.3.2 необходимое число точечных проб отбирают от каждой единицы упаковки (транспортного средства), пропорционально их объему, а при отборе проб в соответствии с пунктом 4.3.3. пробы отбирают равномерно (в шахматном порядке) от всей поверхности отходов.

Для целей установления того, имелись ли отступления от ГОСТа при отборе проб и могли ли данные отступления повлиять на достоверность результата исследований, суд предложил сторонам рассмотреть вопрос о привлечении к участию в деле специалиста.

Согласно статье 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

От ответчика поступило ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве специалиста Федорова Валерия Николаевича (доктор технических наук, профессор по специальности «Металловедение и термическая обработка металлов», председатель Технического комитета по стандартизации № 462 «Вторичные цветные металлы», президент Некоммерческого партнерства «Межрегиональный центр вторичной цветной металлургии). Ходатайство удовлетворено.

От истца поступило ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве специалиста начальника судебных и таможенных экспертиз ТТП по Ростовской области Метлушенко Владимира Павловича (диплом о переподготовке «Экология и повышение эффективности использования природных ресурсов», начальник отдела судебных и таможенных экспертиз Торгово-промышленной палаты Ростовской области, стаж работы 25 лет (копия трудовой книжки)). С учетом пояснений специалиста о том, что он имеет практический опыт отбора проб в том числе шлака, а знание и практическое применение ГОСТов в области отбора проб относится к сфере его специальных познаний и практического применения, имеет собственные научные разработки в соответствующей области (порядок отбора проб), ходатайство удовлетворено судом. При этом судом также принято во внимание, что при отборе проб в правоотношениях сторон привлекались именно специалисты ТПП.

Данные специалистом Метлушенко В.П. пояснения по вопросам сторон и суда, сводятся к тому, что влажность шлака зависит от метеорологических условий, однако шлак в основном поглощает влагу в случае непосредственного ее попадания на поверхность шлака (например, дождь во время открытой транспортировки), изменение же влажности шлака в зависимости от влажности воздуха минимально (десятые доли процента). Предусмотренные пунктами 4.3.2 и 4.3.3 способы отбора проб являются альтернативными. Недостоверность отбора проб истцом не может быть констатирована лишь ввиду применения пункта 4.3.3 названного ГОСТа, более того, применительно к шлаку медьсодержащему использование способа отбора проб, предусмотренного пунктом 4.3.2, как правило, технически невозможно. Предусмотренный данным пунктом способ отбора проб предполагает использование щупа