Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2014 по делу n А53-16532/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

с размерами щели не менее 2,5 максимальных размеров кусков опробуемого материала, обеспечивающий отбор проб по всей глубине его погружения (п. 2.1). Специалист указал, что использование щелевого щупа предполагает отбор проб непосредственно из биг бэга путем погружения щупа, в специальные отверстия которого после их раскрытия попадает необходимое количество материала для отбора пробы и остается внутри щупа при его извлечении. При этом шлак, как правило (по личному опыту специалиста), представляет собой неоднородный по размеру материал, в то время как ГОСТ предполагает, что при неоднородности партии по крупности материал отходов делят на уменьшенные партии, которые опробуют раздельно (п. 1.3). Выявить однородность шлака без высыпания его из упаковочных мешков (биг бэгов) невозможно, как невозможно определить и размер отверстий щупа с целью соблюдения требований ГОСТа. При этом щелевой щуп не является инструментом промышленного производства, а является инструментов изготавливаемым индивидуально в каждом случае и по специальным заказам. Фактически примененный истцом способ отбора проб (описан истцом на л.д. 106 в т. 2) соответствовал пункту 4.3.3 приведенного ГОСТа.

Данные специалистом Федоровым В.Н. пояснения по вопросам сторон и суда, сводятся к тому, что при поставке товара в упаковочных мешках (биг бэгах) ГОСТ предписывает применять способ отбора проб, указанный в пункте 4.3.2. Отступление от данного требования ГОСТа недопустимо. Ответить на вопрос суда о тождественности либо нетождественности результатов исследований проб, отобранных различными способами, ответить затруднился, указав, что данный вопрос требует специальной проверки, ответ на него не может быть получен без специальных исследований. Отметил, что замечания в части технических затруднений применения указанного пункта ГОСТа (4.3.2.) разработчикам не поступали. Полагает до внесения изменений в ГОСТ применение иных способов проверки невозможным.

По результатам допроса специалистов суд приходит к выводу о том, что использованный истцом способ отбора проб не являлся тем нарушением, которое могло привести к недостоверным результатам исследования.

Как видно, поставщик оформлял партию товара как весь шлак, погруженный на одно транспортное средство, в товарной накладной отсутствует индивидуализация упаковочных мешков, то есть партией товара являлось в данном случае одно транспортное средство согласно пункту 3.12 ГОСТ 1639-2009. Следовательно, доводы ответчика о том, что пробы надлежало отбирать из каждого биг бэга, несостоятельны.

Суть установленного правила об отборе проб от каждой партии товара состоит в том, чтобы в случае выявления ненадлежащего качества товара имелась возможность индивидуализации и замены именно партии товара, а не всего товара поставленного поставщиком.

В спорном случае, поставка осуществлена без указания на индивидуализирующие признаки каждого биг бэга как партии товара. Поэтому перемешивание шлака из различных биг бэгов в пределах одной партии товара не может быть поставлено в упрек истцу и расценено в качестве обстоятельства, исключающего возможность правильного отбора проб и получения достоверных результатов проверки.

Истец при отборе проб не допускал перемешивания товаров различных партий (в каждом акте обора проб отражено количество шлака, указанное в одной товарной накладной). Доводы о том, что истцом не обеспечена индивидуализация партии, проверен шлак, принадлежность которого ответчику не установлена, носят предположительный характер, не основаны на относимых и допустимых доказательствах. Кроме того, пороки индивидуализации основаны на порядке оформления товаросопроводительных документов, примененных именно ответчиком.

Положения ГОСТа 28192-89 не могут быть истолкованы таким образом, чтобы полагать недопустимым (как влекущим последующую недостоверность результатов испытаний) отбор пробы посредством способа, описанного в пункте 4.3.3, после высыпания одной партии шлака из транспортного средства на пол. Суд исходит из альтернативности указанных методов и отмечает, что способ, предусмотренный пунктом 4.3.2, рассчитан на тот случай, когда для проверки качества шлака он не может быть освобожден от упаковки и перемешан (последующая поставка либо индивидуализация партии упаковкой).

Из пояснений специалистов суд не усмотрел оснований полагать фактический использованный истцом метод отбора проб повлекшим недостоверность последующих испытаний.

Поэтому доводы ответчика, основанные на некорректности отбора проб, судом отклоняются.

Ответчик также полагал результаты испытаний недостоверными, ссылаясь на то, что в суде первой инстанции истец произвел замену первоначально представленных копий актов отбора проб как ошибочных, оригиналы которых отсутствуют, и приобщил иные акты отбора проб.

Вместе с тем, данный довод ответчика был в достаточной мере проверен судом первой инстанции. А именно суд первой инстанции истребовал от лица, осуществившего непосредственную проверку качества товара – ФГУП «Всероссийский научно-исследовательский институт минерального сырья имени Н.М. Федоровского» протоколы испытаний химического состава, копии заявок на анализ, копии актов отбора пломб.

Доказательств, что имеющиеся у данного лица акты отбора проб были получены им не вместе с отобранными для целей исследования пробами, а лишь после начала судебного процесса, в материалах дела не имеется.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для иных выводов о достоверности представленных актов, нежели сделаны судом первой инстанции.

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание при разрешении спора тот факт, что истцом при осуществлении отбора проб был привлечен независимый специалист заместителя начальника ФБУ «Ростовский ЦСМ» Сысенко Н.Н., ввиду чего сведения, отраженные в актах отбора проб не могут быть поставлены под сомнение как носящие односторонний характер. При этом суд учитывает и то, что ответчик отказался от повторного исследования, в связи с чем возможность двусторонней проверки качества товара была утрачена.

Определением от 03.04.2014г. суд удовлетворил ходатайство о вызове для целей допроса в качестве свидетеля по делу заместителя начальника ФБУ «Ростовский ЦСМ» Сысенко Н.Н. Явка указанного лица в судебное заседание не обеспечена. Представлены письменные пояснения, согласно которым отбор проб осуществлен в соответствии с пунктом 4.3.3 вышеуказанного ГОСТа. Поскольку механизм обеспечения принудительной явки свидетеля нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлен, суд полагает возможным рассмотреть спор без допроса указанного лица в качестве свидетеля.

С учетом изложенных выше обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ответчиком не доказаны доводы о недостоверности актов отбора проб, представленных в материалы дела.

С учетом выявленного в результате испытаний повышенного (не соответствующего требованиям ГОСТ 1639-2009) содержания влаги в шлаке суд полагает обоснованными и доказанными по правилам статьи 65 АПК РФ доводы о поставке шлака ненадлежащего качества.

Соответственно доводы апелляционной жалобы ответчика об отсутствии оснований к взысканию несостоятельны и подлежат отклонению.

Поскольку спорный товар ненадлежащего качества принят истцом, заявленные требования, по сути, являются требованиями о снижении покупной цены товара (с учетом внесения 100% предоплаты).

В силу пункта 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В силу пункта 1 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

С учетом пояснений специалиста о причинах и динамике повышения влажности шлака, а также принимая во внимание факт отбора проб и вскрытия биг бэгов в присутствии независимого специалиста (незаинтересованного лица), суд не усматривает оснований предполагать, что прямое физическое попадание влаги на шлак произошло после поставки шлака истцу. Суд полагает, что при изложенных обстоятельствах дела поставка шлака повышенной влажности доказана истцом.

Как видно, истец производил расчет следующим образом: на основании указанного в протоколах испытаний содержания влаги в шлаке, истец уменьшал количество поставленного шлака на соответствующий процент (полагая содержание влаги недопустимым в принципе), а затем к выявленному расчетным путем количеству шлака применял цену шлака в зависимости от содержания меди, выявленного тем же протоколом испытаний.

Между тем, такой расчет явно некорректен, поскольку, по сути, задваивает допущенное нарушение. Так, процентное содержание меди во влажном шлаке не будет равно процентному содержанию меди в том же шлаке, но без учета влаги.

В данном случае расчет суда более корректен и соответствует диспозиции статьи 475 ГК РФ.

Истец мог производить пропорциональное уменьшение цены либо за счет вычитания массы влаги, но по цене, соответствующей заявленной поставщиком, либо за счет расчета цены по фактическому содержанию меди, но при принятии фактической массы поставки.

Судом принят второй вариант расчета. Оснований полагать его некорректным у суда не имеется. Кроме того, с учетом отсутствия в товарных накладных сведений о заявленном содержании меди, применение первого способа расчета по материалам дела невозможно.

Истец в судебном заседании пояснил, что в связи с отсутствием в условиях договора сведений о согласованной цене шлака с содержанием меди ниже 50%, истец принял к расчету наиболее низкую из согласованных сторонами цен (за шлак с содержанием меди не менее 50%). Указанное является правом истца, в связи с чем такой порядок установления соразмерного снижения цены обоснованно принят во внимание судом первой инстанции при производстве расчета.

Как видно, из всего объема поставленного шлака лишь по одной товарной накладной поставлен шлак с содержанием меди свыше 60% (15 351 тонна с содержанием меди 60,0%). К поставке шлака по иным накладным судом применена согласованная сторонами цена шлака в размере не менее 50%.

Ссылки истца о несоответствии груза количеству, указанному в товарных накладных, правомерно отклонены судом первой инстанции. Апелляционный суд не усматривает оснований для иных выводов в указанной части. Кроме того, представитель истца в судебном заседании указал, что на доводах иска в данной части не настаивает.

Таким образом, апелляционная жалоба истца также не подлежит удовлетворению. Расчет истца не корректен и правомерно отклонен судом первой инстанции.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции полагает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене либо изменению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.12.2013 по делу № А53-16532/2013 оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           М.Н. Малыхина

Судьи                                                                                             О.Г. Авдонина

В.В. Галов