Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2014 по делу n А53-35635/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-35635/2012

29 апреля 2014 года                                                                              15АП-4769/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотрова Н.Н.

судей М.В. Соловьева, Г.А. Сурмалян

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Малцевым А.В.,

при участии:

от заявителя: ООО "Авиакомпания "Сибирь" представителя по доверенности 000219-10-307-11 от 28.06.11г., Майорова А.Н., от ОАО "Аэрофлот" представителя по доверенности Д-854-13 от 30.12.2013, Давыдовой Т.А., от ОАО "Авиакомпания "ЮТэйр" представителя по доверенности Д-561/14-1 от 01.01.2014, Тютьевой М.А.

от УФАС по РО - представителя по доверенности № 70 от 30.12.2014, Воронцов П.П., удостоверение № 8224

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.02.2014 по делу № А53-35635/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания "Сибирь"; открытого акционерного общества  "Аэрофлот"; открытого акционерного общества  "Авиакомпания "ЮТэйр" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании недействительными решения и предписаний, принятое в составе судьи Колесник И.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Авиакомпания "ЮТэйр", открытое акционерное общество "Аэрофлот", открытое акционерное общество "Авиакомпания "Сибирь" обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 24.10.12г. по делу N 575/05 о признании заявителей нарушившими п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон № 135-ФЗ) и предписаний от 24.10.2012 NN 721/05, 722/05, 723/05.

Определением суда от 15 января 2013 дела NN А53-35635/2012, А53-36460/2012 и А53-36500/2012 объединены в единое производство с присвоением ему N А53-35635/2012.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.03.13, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.13г., заявителям  в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что управление доказало нарушение заявителями п. 4 ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от

17.10.13г. решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.03.13 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.13 отменены, дело № А53-35635/2012 направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

При новом рассмотрении дела заявителями в порядке ст. 49 АПК РФ уточнены заявленные требования.

ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» заявило об обжаловании  пунктов 4 и 5 резолютивной части решения управления от 24.10.2012 по делу № 575/05 и предписания № 722/05.

ОАО «Аэрофлот» заявило об обжаловании  пунктов 2 и 3 резолютивной части решения управления от 24.10.2012 по делу № 575/05 и предписания № 721/05.

ОАО «Авиакомпания «Сибирь» заявило об обжаловании  пунктов 6 и 7 резолютивной части решения управления от 24.10.2012 по делу № 575/05 и предписания № 723/05.

Уточнения приняты судом первой инстанции,  связи с чем предметом рассмотрения по делу явились пункты 2, 3, 4, 5, 6, 7 решения комиссии управления от 24.10.12 по делу № 575/05 о признании ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», ОАО «Аэрофлот», ОАО «Авиакомпания «Сибирь» нарушившими п. 4 ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ и предписания от 24.10.2012 №№ 721/05, 722/05, 723/05.

Решением от 19.02.14г. суд удовлетворил заявленные требования, сославшись на недоказанность управлением наличия в действиях заявителей по делу нарушения п. 4 ч. 1 ст. 10 закона N 135-ФЗ.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало апелляционную жалобу в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба мотивирована законностью оспариваемых в деле решения и предписаний.

Апелляционная жалоба рассматривается Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель управления настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Представители заявителей возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на приведённые в отзывах на апелляционную жалобу доводы и на законность решения суда.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказателства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для отмены обжалуемого судебного акта с учётом выводов, сделанный судом кассационной инстанции при отмене предыдущих судебных актов по делу и направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В частности, из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено следующее.

В управление из Федеральной антимонопольной службы России поступили обращения граждан Исрафилова А.Н. (вх. № 1706 от 07.02.2012) и Гавриненко О.В. (вх. № 3664 от 20.03.2012) о необоснованном повышении цен на авиаперелет между городами Ростов-на-Дону и Москва с декабря 2011 года. По мнению заявителей, повышение цен связано со снижением уровня конкуренции на рынке авиаперевозок из-за банкротства авиакомпаний ООО «Авианова», ЗАО «СкайЭкспресс».

В ходе рассмотрения указанных обращений комиссией управления установлено, что в январе-сентябре 2011 года около 25% пассажиропотока приходилось на прочие авиакомпании, среди которых были: ООО «Авианова», ЗАО «СкайЭкспресс», ОАО «Авиакомпания «Континент», которые прекратили полеты с октября 2011 года. Уход с рынка перечисленных компаний привел к тому, что к февралю 2012 года более 90% рынка приходилось на 3 авиакомпании: ОАО «ДОНАВИА» (ОАО «Аэрофлот»), ОАО «Авиакомпания «Сибирь», ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр».

Анализ динамики продаж билетов в разрезе каждого тарифа указанных авиакомпаний показал, что в ценовой политике ОАО «Аэрофлот» отмечается значительное (более чем в 2 раза) сокращение доли проданных билетов группы «Промо» и нарастание количества билетов группы «Бюджет». Это свидетельствует о повышении платы для покупателей.

Ценовая политика ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» также претерпела изменения с февраля 2012 года. Так, квота самых недорогих тарифов («KSALEOW», «LSALEOW») снижена более чем в 2 раза, при этом доля более дорогих билетов («VSSOW», «HSSOW») в феврале 2012 года выросла более чем в 2,5 раза.

ОАО «Авиакомпания «Сибирь» также с октября 2011 года увеличило долю тарифов («OPOOW») на 20%, при этом доля эконом-тарифов («WSALERT», «WSALEOW») снизилась в несколько десятков раз.

Основываясь на изложенном управление усмотрело в действиях ОАО «Аэрофлот», ОАО «Авиакомпания «Сибирь», ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» повышение цен на авиаперелет Ростов-на-Дону - Москва с октября 2011 года.

Увеличение стоимости авиаперелетов было установлено в период с октября 2011 года по февраль 2012 года, в связи с чем управлением в отношении ОАО «Аэрофлот», ОАО «Авиакомпания «Сибирь», ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» было возбуждено дело N 575/05 по признакам наличия в действиях указанных лиц нарушения п.1 ч.1 ст. 11 закона № 135-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела комиссией управления в действиях ОАО «Аэрофлот», ОАО «Авиакомпания «Сибирь», ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» были установлены признаки нарушения п.1 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ, о чем указанные лица были извещены определением об отложении и продлении срока рассмотрения дела № 575/05 от 25.07.12.

Однако, в ходе рассмотрения дела комиссия управления пришла к выводу о недоказанности факта установления заявителями монопольно высокой цены на товар -тариф (л.д.26 т.1), что отражено в пункте 1 резолютивной части оспариваемого решения.

Но при этом, комиссия управления установила в действиях ОАО «Аэрофлот», ОАО «Авиакомпания «Сибирь», ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», выразившихся в прекращении продажи группы тарифов экономического класса, признаки нарушения п.4 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ. По результатам рассмотрения дела № 575/05 комиссия управления 24.10.12г. вынесла решение, которым признала ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», ОАО «Аэрофлот», ОАО «Авиакомпания «Сибирь» нарушившими п.4 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ и выдала предписания №№ 721/05, 722/05, 723/05 об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

Обоснование принятого решения содержится в пункте 3 оспариваемого решения. Так, согласно подпункту 3.4 в качестве товара комиссия определила - пассажирский тариф на авиаперевозку (л.д.30 т.1).

Не согласившись с указанным решением в этой части и выданными предписаниями, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным ст. 198 АПК РФ, заявители обратились в Арбитражный суд Ростовской области с рассматриваемым в настоящем деле заявлением.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции с учётом сформулированных судом кассационной инстанции при направлении дела на новое рассмотрение выводов, не находит достаточных оснований для признания незаконным и отмены решения суда первой инстанции об удовлетворении заявления, поскольку данное решение принято с учётом выводов, содержащихся в постановлении суда кассационной инстанции по настоящему делу и в результате исполнения указаний суда кассационной инстанции, данных суду первой инстанции при направлении дела на новое рассмотрение.

В частности, при принятии решения об удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из следующего.

Постановлением ФАС СКО от 17.10.13г. суду первой инстанции при новом рассмотрении дела рекомендовано выяснить ряд обстоятельств, подлежащих выяснению при рассмотрении дела, так при новом рассмотрении надлежит исследовать и оценить:

-   довод заявителей о том, что ни услуга по перевозке пассажиров по тарифам экономического класса, ни деятельность по применению нескольких уровней тарифов, не является товаром по смыслу ст. 4 закона № 135-ФЗ, поскольку применение нескольких тарифов при авиаперевозке предусмотрено п.15 приказа Минтранса России от 25.09.08 № 155 «Об утверждении Правил формирования и применения тарифов на регулярные воздушные перевозки пассажиров и багажа, взимания сборов в области гражданской авиации», который позволяет авиаперевозчику устанавливать различные по стоимости тарифы при одинаковых условиях их применения, а при фактической убыточности рейса перевозчик, руководствуясь ч.1 ст. 150 ГК РФ, вправе воспользоваться законодательно закрепленным правом самостоятельно вносить изменения в квоту применяемых тарифов при реализации авиаперевозки;

-   довод заявителей о том, что отказ от использования определенных видов тарифов при формировании цены перевозки свидетельствует об изменении цены на оказываемую услугу и является следствием документально подтвержденного роста расходов, затрат перевозчика и обусловлен экономическими условиями, сложившимися на товарном рынке, напрямую повлиявшими на финансовые показатели, задействованные в процессе формирования цены на перевозки как товара;

-   довод заявителей о том, что в материалах дела отсутствует экономическое обоснование самой возможности применения авиаперевозчиком в 2013 году и в дальнейшем, не определенном в предписании временном периоде, тарифов, которые использовались им при осуществлении авиаперевозок в предыдущие временные периоды.

В силу положений ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При исследовании вышеуказанных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

В целях определения наличия (отсутствия) доминирующего положения ОАО «Аэрофлот», ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», ОАО «Авиакомпания «Сибирь» на рынке услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону управлением был проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке и составлен аналитический отчет о результатах анализа конкуренции на рынке услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону.

По результатам анализа был сделан вывод, что ОАО «Аэрофлот», ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», ОАО «Авиакомпания «Сибирь» коллективно занимают доминирующее положение на рынке оказания услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону, в связи с чем, сделан вывод,

что на деятельность ОАО «Аэрофлот», ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр», ОАО «Авиакомпания «Сибирь» распространяются ограничения, установленные ст. 10 закона № 135-ФЗ.

Согласно результатам анализа состояния конкуренции, заявители в соответствии с п.3 ст. 5 закона № 135-ФЗ коллективно занимают доминирующее положение на рынке услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом на авиалинии г. Ростов-на-Дону - г. Москва - г. Ростов-на-Дону.

ОАО «Аэрофлот» совместно с ОАО «ДОНАВИА» осуществляет регулярные воздушные пассажирские перевозки по маршруту Ростов-на-Дону - Москва и Москва -Ростов-на-Дону в соответствии с утвержденным расписанием.

С 10.10.11г. коммерческое управление рейсами ОАО «ДОНАВИА» осуществляет ОАО «Аэрофлот». ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» и ОАО «Авиакомпания «Сибирь» осуществляют регулярные воздушные пассажирские перевозки по маршруту Ростов-на-Дону - Москва и Москва - Ростов-на-Дону в соответствии с утвержденным расписанием.

Наиболее популярными тарифами ОАО «Аэрофлот» в октябре - декабре 2011 года являлись: «UPROWRF»