Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2014 по делу n А53-35635/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и «UPRRF», доля указанных тарифов в общем количестве проданных билетов составляла 28% - 39%. Стоимость билета по тарифу «UPROWRF» с ноября 2011 года составляла 500 рублей с НДС (без топливного сбора). Также существенную долю в составе продаваемых ОАО «Аэрофлот» билетов составляли тарифы «LPXOWRF» («LPXRF»), стоимость которых снижена с января 2012 года до 1100 рублей (2000 рублей) с НДС (без топливного сбора). С марта 2012 года ОАО «Аэрофлот» отказалось от продажи билетов между городами Ростов-на-Дону и Москва по следующим тарифам: «UPROWRF» («UPRRF»), «LPXOWRF» («LPXRF»), «WPXOWRF» («WPXRF»), несмотря на то, что указанные тарифы были популярны среди пассажиров. На указанные тарифы в декабре 2011 года приходилось более 57% всех проданных билетов, в январе 2012 года - 56%. С отказом от самых дешевых тарифов ОАО «Аэрофлот» выпустило в продажу большее количество билетов «QPXOWRF» («QPXRF»), доля которых составила в феврале 2012 года 38%.

Наиболее популярными тарифами ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» в октябре -декабре 2011 года являлись «KSALEOW» («KSALERT») и «LSALEOW» («LSALERT»), доля указанных тарифов в общем количестве проданных билетов составляла 23,8% -40,4%. Указанные тарифы относятся к группе тарифов экономического класса, «KSALEOW» и «LSALEOW» - это тарифы за перелет в одну сторону, а «KSALERT» и «LSALERT» - туда-обратно.

Стоимость указанных тарифов составляла 1990-2490 рублей с НДС без топливного сбора. Вместе с тем, с марта 2012 года ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» практически отказалось от продажи билетов по тарифам: «KSALEOW» («KSALERT») и «LSALEOW» («LSALERT») (доля указанных тарифов составила менее 1%), несмотря на то, что указанные тарифы были популярны среди пассажиров, на них в январе 2012 года приходилось более 42% всех проданных билетов.

С отказом от самых дешевых тарифов, ОАО «Авиакомпания «ЮТэйр» выпустило в продажу большее количество более дорогих билетов «VSSOW» («VSS2M»), доля которых составила в феврале 2012 года 22,9% и билетов «OSSOW» («OSS2M») с долей более 11% от общего количества проданных билетов.

Существенную долю в структуре тарифов ОАО «Авиакомпания «Сибирь» в октябре - ноябре 2011 года составляли тарифы: «WSALEOW» («WSALERT»), «WPOOW» («WPORT»), доля указанных тарифов в общем количестве проданных билетов составляла 20,27% - 26,38%.Указанные тарифы относятся к группе тарифов экономического класса, «WSALEOW», «WPOOW» - это тариф за перелет в одну сторону, а «WSALERT», «WPORT» - туда-обратно. Стоимость билета по тарифу «WSALEOW» с октября 2011 года составляла 2200 рублей с НДС (без топливного сбора), а «WPOOW» в декабре 2011 года -1000 рублей с НДС (без топливного сбора). Вместе с тем, с февраля 2012 года ОАО «Авиакомпания «Сибирь» значительно снизило квоту билетов между городами Ростов-на-Дону и Москва, выделяемую на тарифы группы «W» до 0,18%, несмотря на то, что указанные тарифы были популярны среди пассажиров. На указанные тарифы в октябре 2011 года приходилось более 26% всех проданных билетов. ОАО «Авиакомпания «Сибирь» заместило тарифы группы «W» более дорогими тарифами: «OPOOW» («OPORT») «NPOOW» («NPORT»). Доля тарифов группы «О» составила в марте 2012 года 59,25%, а группы «N» - 20,24%.

На основании вышеизложенных обстоятельств, антимонопольным органом сделан вывод о нарушении заявителями п.4 ч.1 т. 10 закона № 135-ФЗ.

Однако, целями закона № 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч.2 ст. 1 закона № 135-ФЗ).

В силу положений, закрепленных в ст. 3 закона № 135-ФЗ:

- товар: объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

- взаимозаменяемые товары: товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

- товарный рынок: сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами;

- конкуренция: соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункты 1, 3, 4 и 7).

Согласно ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего   доминирующее   положение   хозяйствующего   субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ч.1 ст. 5 закона № 135-ФЗ).

В соответствии с п.4 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Основываясь на изложенном суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что для квалификации действий субъекта по п. 4 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ необходимо решить вопросы о наличии фактов, подтверждающих экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства.

Согласно ст. закона № 135-ФЗ товар - это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Указанное в п. 5 Федеральных авиационных правил формирования и применения тарифов на регулярные воздушные перевозки пассажиров и багажа, взимания сборов в области гражданской авиации, утв. Приказом Министерства Транспорта Российской Федерации 25.09.2008 № 115 определение понятия «тариф (денежная сумма за перевозку пассажира и или багажа между двумя пунктами) полностью согласуется с определением, содержащимся в части 2 статьи 790 Гражданского Кодекса Российской Федерации и в ст. 4 закона № 135-ФЗ. Тариф является финансовым выражением устанавливаемой перевозчиком платы за проезд.

Статьей 128 ГК РФ установлено, что к объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Перечень объектов гражданских прав, установленный в ст. 128 ГК РФ является исчерпывающим и не подлежит произвольному и расширительному толкованию.

Таким образом, цена и тариф к объектам гражданских прав законодателем не отнесены.

В силу ч.1 ст. 784 ГК РФ перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки. Заключение договора перевозки пассажира удостоверяется билетом (ст. 786 ГК РФ).

Согласно положениям ч.1 ст. 786 ГК РФ по договору перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти пассажира в пункт назначения и доставить сданный багаж, а пассажир обязуется оплатить за перевозку установленную плату за проезд, а при сдаче багажа и за провоз багажа.

Статьей 790 ГК РФ предусмотрено взимание перевозчиком провозной платы за перевозку пассажиров, багажа и грузов.

Провозная плата за перевозку, воздушным транспортом определяется на основании тарифов, утверждаемых в порядке, установленном транспортными уставами и кодексами (ч. 2 ст. 790 ГК РФ).

Частью 2 ст. 64 Воздушного кодекса Российской Федерации предусмотрено право перевозчика на установление платы за перевозку воздушным транспортом пассажиров, багажа, грузов.

Принимая во внимание, что перевозчик осуществляет перевозку пассажиров по цене, указанной в авиабилете, который является договором об оказании услуги перевозки, цена перевозки (тариф) является существенным условием договора перевозки и указывается в авиабилете наряду с другими обязательными и дополнительными условиями договора (маршрут, время). Что также свидетельствует об отсутствии у тарифа признаков, позволяющих отнести его к товару.

Более того, при вынесении оспариваемого решения и предписания, антимонопольным органом не определены границы товарного рынка.

Авиаперевозчик, осуществляя свою уставную деятельность по оказанию услуг по перевозке пассажиров воздушным транспортом, действует на товарном рынке перевозки пассажиров воздушным транспортом по конкретному маршруту, что правильно отражено в решении антимонопольного органа.

Деятельность по реализации услуги перевозки (применение тарифов и расчет цены услуги перевозки при продаже авиабилета конкретному пассажиру) происходит на товарном рынке, соответствующему характеру этой деятельности, и определяемом как рынок реализации товаров и услуг.

Правила применения тарифов применяются при продаже услуги перевозки конкретному пассажиру в ходе приобретения им авиабилета в билетной кассе. Применение специальных тарифов при расчете стоимости перевозки и расчет размера уплаты денежных сумм при приобретении авиабилета производится не авиакомпанией, а агентами - организациями, занимающимися продажами услуги авиаперевозки в специально отведенных для этого местах (билетных кассах).

Таким образом, учитывая, что авиаперевозчик предоставляет услугу по перевозке пассажиров воздушным транспортом на основании гражданско-правового договора (авиабилета), то производимым товаром на рынке авиаперевозок являются предоставляемые перевозчиком услуги по перевозке воздушным транспортом конкретного пассажира (багажа, груза), а не тариф.

Действия авиаперевозчиков, заключающиеся в отказе хозяйствующего субъекта от части тарифов, как от экономически невыгодной для авиаперевозчика стоимости перевозки, при выполнении услуги перевозки по маршруту Ростов-на-Дону - Москва -Ростов-на-Дон, несмотря на наличие спроса на приобретение услуг и по специальной цене не могут сами по себе свидетельствовать о нарушении п.4 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ.

Квоты устанавливаются самим перевозчиком, изменение квот авиаперевозчику не запрещено, государственное регулирование квот не установлено.

Доказательств обратного антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

Основываясь на изложенном суд первой инстанции сформулировал вывод о том, что из смысла вышеуказанных нормативных актов следует, что продуктовые границы рынка, применительно к данному случаю, определены как услуга по перевозке пассажиров авиационным транспортом. Услуги по перевозки пассажиров по разным тарифам не образуют самостоятельный товарный рынок.

В данном случае, антимонопольный орган рассматривает тариф как услугу, как товар и как цену, что нельзя признать обоснованным в силу вышеизложенного.

Заявители признаны оспариваемым решением нарушившими п.4 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ.

Пунктом 4 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

То есть, речь идет о сокращении или прекращении производства товара, а в данном случае количество пассажиров увеличивается, количество рейсов увеличивается, количество самолетов увеличивается, то есть осуществляется развитие производства услуг.

К условиям обращения товара - производству товара на рынке услуг пассажирских перевозок относятся: количество выполняемых по маршруту рейсов; загрузка воздушного судна; частота выполнения рейсов; типы воздушных судов; предложения по услугам на борту воздушного судна; классы обслуживания пассажиров, а так же условия продажи услуги авиаперевозки по нормальному экономическому тарифу и специальным тарифам.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, ни один из перевозчиков в рассматриваемый период не отказался от выполнения рейсов (производства товара), а так же не изменил количество рейсов, выполняемых по маршруту Ростов-на-Дону - Москва - Ростов-на-Дону, в сторону уменьшения. Данный факт заинтересованным лицом также не оспаривается.

Основываясь на изложенном суд первой инстанции сформулировал свой вывод о том, что заявители по делу, занимающие доминирующее положение на товарном рынке, объем оказываемых услуг на товарном рынке не изменили, а увеличили.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 03.12.12г. по делу № А79-131/2012.

Отказ от использования определенных