Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2014 по делу n А32-52/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

что если при разрешении вопроса, требующего специальных знаний, ходатайство или согласие на назначение экспертизы со стороны участвующих в деле лиц отсутствуют, и экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, суд обязан разъяснить участвующим в деле лицам возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия). В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Как следует из материалов дела после возобновления производства по делу судом первой инстанции в связи с отказом в удовлетворении ходатайства экспертной организации о продлении срока проведения экспертизы, ответчик не заявлял ходатайства о назначении экспертизы в иной экспертной организации. Более того, в судебном заседании 23.12.0213 представитель закрытого акционерного общества «Строительно-монтажное управление №3» заявила ходатайство об отложении судебного заседания для рассмотрения вопроса о заключении мирового соглашения. Поскольку истец по первоначальному иску против удовлетворения ходатайства не возражал, суд первой инстанции согласно части 2 статья 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный пришел к выводу о возможности отложения судебного заседания для предоставления сторонам времени для урегулирования спора миром. Поскольку стороны не пришли к соглашению о разрешении спора миром и в судебном заседании 23.01.2014 настаивали на исковых требованиях, суд первой инстанции обоснованно произвел оценку требований и возражений сторон с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности на основании представленных в материалы дела доказательств.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство ЗАО «Строительно-монтажное управление № 3» о назначении по делу экспертизы для определения объема и стоимости фактически выполненных  работ подлежит отклонению, поскольку данное ходатайство в арбитражном суде первой инстанции ЗАО «Строительно-монтажное управление № 3» не заявлялось.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В апелляционной инстанции ЗАО «Строительно-монтажное управление № 3» не представило доказательств того, что он не мог заявить данное ходатайство в суде первой инстанции после возобновления судом производства по делу, по причинам, не зависящим от него, что в силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отказа в удовлетворении данного ходатайства.

Рассматривая встречное исковое заявление ЗАО «Строительно-монтажное управление № 3», суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Закрытое акционерное общество «Строительно-монтажное управление № 3» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края со встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Агроюгсервис» о взыскании 7 346 820 руб. 03 коп., в том числе: 1 847 309 руб. 49 коп. убытков, 5 499 510 руб. 54 коп. неустойки.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.07.2013 удовлетворено ходатайство закрытого акционерного общества «Строительно-монтажное управление № 3» об увеличении размера исковых требований по встречному иску до 7 771 186 руб. 40 коп., в том числе: 2 271 675 руб. 86 коп. убытков, 5 499 510 руб. 54 коп. неустойки.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.12.2013 удовлетворено ходатайство закрытого акционерного общества «Строительно-монтажное управление № 3» об уточнении исковых требований, в котором просит взыскать 9 216 423 руб. 86 коп., в том числе 6 944 748 руб. неустойки, 2 271 675 руб. 86 коп. убытков.

В исковом заявлении истец просит взыскать 2 271 675 руб. 86 коп. убытков, состоящих из: 113 906 руб. 83 коп. удорожание стоимости работ в октябре 2012г. – декабре 2012г., вызванное заменой субподрядчика, сверх стоимости контракта - 547 857 руб. 60 коп. стоимость некачественно выполненных работ, 514 503 руб. 74 коп.- стоимость общестроительных материалов, необходимых для окончания работ, 537 413 руб. 60 коп. - стоимость не полученных доходов в виде платы за генподрядные услуги.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования ЗАО «Строительно-монтажное управление № 3» в части взыскания убытков подлежат частичному удовлетворению.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заявляя требование о взыскании убытков, лицо, требующее их возмещение, должно доказать противоправность действий (бездействия) ответчика, факт и размер понесенных убытков, наличие причинной связи между действиями ответчика и возникшими убытками, а также принятие всех разумных мер к уменьшению размера ущерба. При этом доказыванию подлежит каждый элемент убытков.

Истец в адрес ответчика направил уведомление о расторжении контракта № 10-806 от 10.09.2012 (том 1 л.д. 126), в котором просит расторгнуть договор. В обоснование указал, ответчик не соблюдал сроки, установленные графиком выполнения работ, что привело к срыву и существенному нарушению условий контракта.

Для выполнения работ истец подписал контракт с обществом с ограниченной ответственностью «Нефтегазсервис» № 25СУБ/36-12 от 12 сентября 2012г. на выполнение строительно-монтажных работ при строительстве, реконструкции, ремонте объектов ОАО «АК «Транснефть» на условиях твердой договорной цены.

Стоимость работ по заключенному контракту составляет 2 836 701 руб. 01 коп., в том числе НДС 18 процентов в сумме 432 717 руб. 10 коп.(т.4 л.д.93).

Стороны в приложении № 1б к контракту согласовали стоимость работ в размере 2 878 698 руб.. в том числе НДС 18 процентов – 439 123 руб. 42 коп. (т.4 л.д. 100).

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств, у истца возникли убытки в размере 113 906 руб. 83 коп., в связи с удорожанием стоимости выполненных работ, которые подлежат удовлетворению.

В части взыскания убытков в размере 514 503 руб. 74 коп., связанных с устранением брака и недоделок исковые требования не подлежат удовлетворению, так как в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15 января 2009 года № Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008-С3-25).

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку в деле отсутствует заключение судебной экспертизы, определенное законом в качестве допустимого доказательства наличия в подрядных работах недостатков, постольку данный факт не может считаться установленным.

Таким образом, поскольку истцом не представлены доказательства наличия в работах, выполненных ответчиком, недостатков, которые обусловливают правомерность обращения заказчика с иском о взыскании убытков с подрядчика, исковые требования в этой части не подлежат удовлетворению.

Также истец просит взыскать 537 413 руб. 60 коп. стоимость не полученных доходов в виде платы за генподрядные услуги.

По мнению истца, поскольку работы не были выполнены на сумму 8 970 461 руб. 14 коп. закрытое акционерное общество «СМУ-3» не получило доходы в виде платы за генподрядные услуги, что составило упущенную выгоду.

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают, в том числе из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но и не противоречащих ему.

В соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Факт оказания истцом услуг генподряда в рамках договора подряда не подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами.

Доказательств обратного заявитель не представил, в силу чего данные требования не подлежат удовлетворению.

Также истец просит взыскать 354 422 руб. 92 коп., которые образовались в связи с несвоевременным выполнением работ ответчиком, закрытое акционерное общество «СМУ-3» вынуждено было оплатить заказчику штрафные санкции.

В удовлетворение данных требований следует отказать, так как в соответствии со статьей 706 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не вытекает из закона или договора, вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц - субподрядчиков. В этом случае ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда перед субподрядчиком несет генеральный подрядчик. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 Гражданского кодекса Российской Федерации, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда (ч. 3 ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании выше изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истец несет ответственность перед заказчиком, в связи с чем правовых оснований для взыскания с субподрядчика штрафных санкций не имеется.

Также истец просит взыскать 514 503 руб. 74 коп. стоимость общестроительных материалов, необходимых для окончания работ.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта ответчик принял на себя обязательство поставлять материалы и оборудование с обязательным предварительным согласованием с генподрядчиком заводов-изготовителей и указанием необходимости привлечения генподрядчика на приемку материалов и оборудования на заводах-изготовителях.

В удовлетворении исковых требований следует отказать, так как истец не представил доказательства приобретения и использования ответчиком общестроительных материалов.

При этом согласно пункту 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой, законом или договором могут быть предусмотрены