Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2014 по делу n А53-9044/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отказать в назначении экспертизы (ст.82, 83 АПК)

выполнил не истец, а иное лицо, с которым ответчик заключил отдельный договор подряда (по разделу 1 локального сметного расчета). Также судом установлено, что судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство истца и определением от 08.10.2013 была назначена по делу судебная строительно-техническая экспертиза, проведение экспертизы было поручено ООО «Северокавсказский центр экспертиз и исследований» эксперту Литвиненко Игорю Евгеньевичу, производство по делу было приостановлено. Перед экспертом был поставлен вопрос: «Определить объем фактически выполненных работ ООО «Строй-К» по договору подряда №7/04 от 01.03.2012, установив соответствие  объема фактически выполненных работ объему работ, отраженному в акте формы КС-2 №1 от 20.12.2012 и объему работ, предусмотренному проектной документацией, а также стоимость фактически выполненных работ ООО «Строй-К», отраженных в акте КС-2 №1 от 20.12.2012 по позициям, с учетом стоимости работ, установленных локальным сметным расчетом (т.5 л.д.1-5).

В письме от 19.03.2014 (т.8 л.д.94) эксперт Литвиненко И.Е. пояснил, что на вопросы суда, указанные в определении от 08.10.2013 ответить не представляется возможным, поскольку при производстве строительно-монтажных работ на объекте не велось исполнительно-технической документации в соответствии с действующими стандартами СПиП 12-01-2004, СПиП от 03.01.04-87. При технологии строительства объекта каждое последующее выполнение работы закрывает выполнение предыдущей работы (т.8 л.д.94). Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в  судебном заседании  суда первой инстанции эксперт Литвиненко И.Е. подтвердил невозможность определения объема выполненных работ  в связи с отсутствием исполнительно-технической документации и в связи с тем, что выполнены скрытые  работы  под отделочными материалами. От собственника  не получено согласия на вскрытие и разборку объекта по причине необходимости разборки элементов здания.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что истцом получены письма от экспертных учреждений с согласием на проведение экспертизы без учета конкретных обстоятельств дела, которые не были доведены до экспертных учреждений в запросах истца. Эксперт визуально сможет определить лишь фактически выполненный объем всех работ (без объема скрытых работ). Вместе с тем весь объем работ произведен различными подрядчиками: часть работы выполняло ООО «Строй К», часть работ выполнял ИП Иванов В.В., часть работ выполнял ИП Рогожин С.А., часть работ выполнял ИП Подгорный Э.Н., что подтверждается договорами подряда, актами выполненных работ и платежными поручениями об оплате указанных работ (т.3 л.д.26-58).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отказывает заявителю апелляционной жалобы в удовлетворении ходатайства о назначении по делу экспертизы.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком 01.03.2012 был заключен договор подряда № 7/04, в соответствии с которым истец обязался выполнить работы по строительству жилого дома со встроенным магазином промышленных товаров по адресу: г. Каменск-Шахтинский, ул. Щаденко, 114. Стоимость работ согласно п. 2.1 договора составила 27 272 467 рублей.

Сроки выполнения работ согласно графику выполнения работ, который является приложением к договору подряда № 7/04, установлены с 01.03.2012 по 31.12.2012.

Истцом указано, что  в декабре 2012 года все работы с учетом корректировок были исполнены в полном объеме и ответчику представлены для подписания акты о приемке выполненных работ № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат № КС-3 №№ 1, 2, 3, 4, 5 от 20.12.201, в соответствии с которыми стоимость фактически выполненных работ составила 17 345 589 руб.

К моменту сдачи работ ответчиком были произведены авансовые платежи в сумме 15 500 000 руб., что подтверждается платежными поручениями №576 от 04.06.2012, № 173 от 29.06.2012, № 826 от 16.07.2012, № 314 от 30.07.2012, № 467 от 22.08.2012, № 787 от 30.11.2012,            № 864 от 20.12.2012.

Как указывает истец, предложенные к подписанию акты приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ подписаны ответчиком не были. При этом истцом не представлены доказательства передачи данных документов ответчику в декабре 2012 года.

В последующем истцом повторно были представлены ответчику для подписания акты приемки выполненных работ. Ответчик отказался от их подписания и 18.02.2013 уведомил ООО «Строй-К» о расторжении договора подряда № 7/04 в одностороннем порядке. Сторонами подписан акт приемки работ от 18.02.2013 (т. 2 л.д.104-106), при этом, со стороны ИП Коломоновой Т.В. акт подписан  и работы были приняты только по пунктам 6 и 16. В принятии остальной части работ Коломонова Т.В. отказала письменно с указанием причин отказа на трех листах (т.2 л.д. 107-109).

Последняя попытка сдачи работ была предпринята истцом 05.04.2013 (т.2 л.д.41). С учетом заявленных замечаний, фактической невозможности проверки отдельных видов работ по причине их сокрытия следующими работами, отсутствия исполнительской документации (актов скрытых работ), отсутствия согласования с заказчиком отдельных видов работ и замены отдельных материалов, ответчиком самостоятельно был подготовлен акт по форме КС-2,  и сравнительная таблица, согласно которым общая стоимость выполненных истцом на спорном объекте работ и принятых ответчиком составила 12 228 360,95 рублей (т.1 л.д.72-76, т.2 л.д.123).

В соответствии с п. 2.2. договора подряда № 7/04 ответчик обязан произвести оплату выполненных работ в течение 5-ти дней после подписания сторонами справки о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма № КС-3) и акта о приемке выполненных работ (унифицированная форма № КС-2).

Согласно позиции истца, с учетом выплаченного аванса и стоимости выполненных работ размер задолженности ответчика перед истцом за выполненные работы по договору подряда № 7/04 на настоящий момент составляет 1 845 589 рублей.

Указанная сумма за выполненные работы ответчиком не оплачена.

Ответчик утверждает, что фактический объем работ, выполненных истцом по договору подряда составляет 12 228 360, 95 рублей, что на 3 271 639,05 рублей больше, чем он перечислил истцу. В обоснование, он ссылается на акт о приемке выполненных работ № КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат № КС-3 № 1 от 05.04.2013.

16.04.2013 ООО «Строй-К» было предложено возвратить вышеуказанную сумму неосновательного обогащения, что подтверждается письмом №3 от 16.04.2013 (т.1 л.д.81).

ООО «Строй-К», получив это требование, не возвратил вышеуказанную сумму.

В соответствии с пунктом 6.2 договора, ООО «Строй-К» за невыполнение или ненадлежащее выполнение условий договора обязан оплатить заказчику неустойку в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки.

Ответчик должен был сдать выполненные работы до 31.12.2012, а фактически сдал их лишь 05.04.2013. Таким образом, ИП Коломоновой Т.В. произведен расчет пени в связи с просрочкой выполнения условий договора о сдаче объекта за период с 01.01.2013 по 05.04.2013 (94 дня), что в сумме составило 2 563 568 рублей.

Таким образом, по состоянию на 05.04.2013 общая сумма, которую ООО «Строй-К» обязан оплатить ИП Коломоновой Т.В., исходя из представленного расчета, составляет 5 835 207,05 рублей.

Изложенные обстоятельства явились основанием для обращения ООО «Строй-К» и ИП Коломоновой Т.В. в суд с исковым заявлением.

В соответствии со статьями 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить работы в порядке, предусмотренном договором. Статьей 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 ст. 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, исходя из приведенных норм права при выполнении дополнительных работ подрядчику необходимо доказать факт согласования дополнительных работ с заказчиком и их необходимость с учетом особенностей объекта и выполняемых работ.

Истцом не представлено доказательств согласования видов и объемов дополнительно выполненных на объекте работ, а также доказательств приостановления работ на объекте в связи с неполучением от ответчика в течение 10 дней ответа на уведомление о необходимости проведения дополнительных работ. Обоснование необходимости и неотложности проведения дополнительных работ также не представлено.

Факт устного согласования сторонами полного объема дополнительных работ на объекте и замены материалов ответчиком отрицается. При этом согласование части дополнительных работ и замененных материалов, которые им были самостоятельно включены в акт КС-2 от 05.04.2013, ответчиком не оспаривается.

Отнесение выполненных истцом работ в части превышающей принятые ответчиком к дополнительным, а также замена отдельных материалов, обосновываются сопоставлением предъявленных истцом к подписанию актов приемки выполненных работ с локальным сметным расчетом, являющимся приложением к спорному договору подряда.

Иные виды работ и материалы, помимо дополнительных и замененных, не приняты ответчиком по причине невозможности их проверки по качеству и объему ввиду их сокрытия последующими видами работ и отделочными материалами при отсутствии надлежаще оформленной истцом исполнительной  документации.

Кроме того, ответчиком было заявлено, что часть работ, предъявленных истцом к приемке, были выполненными иными лицами. В качестве доказательства ответчиком предъявлены договоры поставки материалов, договоры на выполнение отдельных видов работ.

В связи с необходимостью определения объема фактически и стоимости выполненных ООО «Строй-К» работ по договору подряда № 7/04 от 01.03.2012 определением Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2013 была назначена строительно-техническая экспертиза.

Проведенная экспертиза по вопросу определения объема фактически выполненных ООО "Строй-К" работ по договору подряда № 7/04 от 01.03.2012, ответа на поставленный вопрос не дала ввиду отсутствия исполнительной документации и скрытости выполненных работ.

В соответствии с пунктом 10 Информационного письма ВАС РФ №51 от 24.01.2000 подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Доказательств обращения в адрес заказчика и доказательств приостановления выполнения работ истцом суду не представлено.

Поскольку подрядчиком была нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и материалов.

Истцом не представлены доказательства необходимости выполнения дополнительных работ и замены материалов.

Принимая во внимание, что выполненные истцом работы по актам не входят в предмет заключенного сторонами договора, объем выполненных работ невозможно установить по причине отсутствия строительной документации, истцом не представлено доказательств заключения сторонами соглашений о выполнении истцом спорного объема работ, суд пришел к выводу об отсутствии у ответчика задолженности перед истцом и отказе в удовлетворении исковых требований ООО «Строй-К».

Истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения в сумме 3 271 639,05 руб. в виде переплаты за фактически выполненные работы по смете без учета дополнительных работ и замены материалов с учетом одностороннего расторжения договора.

Судом установлено, что  срок выполнения работ согласован сторонами до 31.12.2012.  ООО «Строй-К» направило в адрес заказчика акт формы КС-2 №1. ИП Коломонова Т.В. получила указанный акт, датированный подрядчиком от 20.12.2012 и не подписала его, направив подрядчику мотивированный отказ от приемки работ (т.2 л.д.102). Из указанного письма заказчика следует, что работы, указанные подрядчиком в акте завышены, завышена стоимость материалов, необоснованны суммы накладных расходов. Кроме того, работы не закончены в полном объеме в соответствии с представленным актом (не готова лестница, нет стяжки пола на 2-м этаже, много мелких недоделок). Кроме того, указанным письмом ИП Коломонова Т.В.  предупредила о том, что подрядчиком нарушены сроки выполнения работ, за что предусмотрено начисление пени в соответствии с пунктом 6.2 договора.

 В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений