Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2014 по делу n А53-9044/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отказать в назначении экспертизы (ст.82, 83 АПК)

подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Судом установлено, что сторонами не были выполнены условия статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации в момент приемки работ.

Стоимость работ, согласованная сторонами в локальном сметном расчете к договору составляет 27 272 467 рублей.

По акту формы КС-2 №1 от 20.12.2012 подрядчиком предъявлены для оплаты работы, отраженные в акте №1 от 20.12.2012 на сумму 15 470 830,71 рублей. Таким образом, акт, который был направлен заказчику и от приемки которого заказчик написал мотивированный отказ, был составлен не на весь объем работ, а на часть работ, согласованных сторонами в локальном сметном расчете.

В материалах дела также содержится письмо ИП Коломоновой Т.В. в адрес ООО «Строй-К» о том, что 02.03.2013 ей получены акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3, которые датированы 20.12.2012, в то время как фактически работы по состоянию на 05.03.2013 выполнены не в полном объеме. В письме указано, что все остальные направленные акты и справки не имеют никакого отношения к заключенному сторонами договору №7/04 от 01.03.2012.

Согласно представленным ИП Коломоновой Т.В. платежным документам заказчиком произведены платежи в сумме 15 500 000 рублей (т.1 л.д.54-60).

Довод заявителя о том, что фактически оплатой заказчик признал выполнение работ на указанную в акте №1 сумму 15 470 830,71 рублей отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в материалах дела содержатся мотивированные отказы от приемки работ. Кроме того, как пояснил в суде апелляционной инстанции представитель ИП Коломоновой Т.В. оплата была произведена в указанных суммах в надежде, что работы подрядчик завершит в срок до 31.12.2012. (Оплаты были произведены несколькими платежами с 04.06.2012 по 20.12.2012). В назначениях платежей указано: «оплата по договору подряда №07/04 от 01.03.2012», ссылок на акт №1 формы КС-2 от 20.12.2012 платежные поручения не содержат. Принимая во внимание изложенное, у суда отсутствуют основания для вывода о том, что указанными платежами заказчик признал выполнение работ по акту №1 от 20.12.2012.

Поскольку работы по акту №1 от 20.12.2012, подготовленному подрядчиком приняты заказчиком не были, вместе с тем, заказчик признает частичное выполнение работ по договору, заказчиком был составлен акт о приемке выполненных работ от 05.04.2013. Согласно акту о приемке выполненных работ № КС-2 и справке о стоимости выполненных работ и затрат № КС-3 № 1 от 05.04.2013 ответчиком выполнены работы на сумму 12 228 360, 95 рублей, соответственно, сумма неосновательного обогащения составила 3 271 639,05 руб.    (15 500 000-12 228 360, 95=3 271 639,05 рублей).

Поскольку на момент сдачи-приемки работ сторонами экспертиза фактически выполненных работ не проводилась в соответствии с требованиями статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, а на момент рассмотрения дела в Арбитражном суде Ростовской области экспертиза была назначена судом, однако,  ответить на вопросы суда эксперту не представилось возможным, поскольку работы были выполнены без актов на скрытые работы, работы были выполнены за пределами локального сметного расчета и часть работ была выполнена другими подрядчиками. При таких обстоятельствах дела суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство истца о проведении повторно экспертизы и рассмотрел дело по имеющимся материалам.

В материалах дела содержится перечень работ  принятых и не принятых ИП Коломоновой Т.В. (т.1 л.д.67).

Соответственно, суд первой инстанции пришел к выводу о фактическом выполнении истцом работ на объекте на сумму 12 228 360, 95 рублей, в которую не включены несогласованные дополнительные работы и замененные материалы, а также работы, выполнение которых невозможно проверить ввиду их скрытности и отсутствия актов на скрытые работы и иной исполнительной документации.    Проведенная судом первой инстанции экспертиза не подтвердила стоимость выполненных работ, указанных ООО «Строй-К».

ИП Коломоновой Т.В. произведен расчет пени от полной стоимости договора в соответствии с пунктом 6.2 договора по 0,1% в день, что за период с 01.01.2013 по 05.04.2013 составило 2 563 568 рублей.

Доказательств погашения неосновательного обогащения и пени ООО «Строй-К» не представлено.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что неустойка начислена с 18.02.2013 года по 05.04.2013 на всю сумму договора, тогда как часть работ по договору выполнено иным лицом, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

   Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права и только по заявлению лица в суде первой инстанции. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

В соответствии с пунктом 6.2 договора (т.1 л.д.27) за невыполнение или ненадлежащее выполнение условий настоящего договора стороны несут ответственность в размере 0,1% от суммы договора за каждый день просрочки.

В соответствии со статьей 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Согласно положениям статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе договора, стороны свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

При заключении спорного договора истец был осведомлен об ответственности за нарушение обязательств, и выразил свое согласие с соответствующими условиями договоров, тем самым предполагая возможность наступления для него негативных последствий, связанных с применением договорной ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Истец не заявлял о снижении неустойки ввиду ее несоразмерности в суде первой  инстанции.

Расчет пени не оспорен ответчиком, ходатайства об уменьшении пени истцом в суде первой инстанции не заявлено.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

Денежные средства, перечисленные истцом на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда  в сумме 130 000 рублей по платежному поручению №189 от 17.06.2014 подлежат возврату истцу  в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

 На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Производство по апелляционной жалобе в части обжалования определения Арбитражного суда Ростовской области от 15 апреля 2014 по делу                            № А53-9044/2013  об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы прекратить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 апреля 2014 по делу № А53-9044/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Строй-К"                    (ИНН  6147024731, ОГРН  1056147019411)  с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда  130 000 рублей, перечисленных по платежному поручению №189 от 17.06.2014 в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                         Н.В. Ковалева

Судьи                                                                                                          М.Г. Величко

                                                                                                                      И.В. Пономарева