Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2014 по делу n А53-11458/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

сведения, содержащиеся в Информационном ресурсе Федеральной базы данных, согласно которым с указанными паспортными данными зарегистрирована Шмелева Нина Михайловна. Направлен запрос в УФМС по Ростовской области с просьбой предоставить сведения о выдаче паспорта серия 6004 № 346533 от 15.12.2006г., выдан ОВД Аксайского р-на Ростовской обл., согласно ответу на который 08.10.2003г. гражданка Шмелева Нина Михайловна, документирована паспортом серии 6004 № 346533 ОМ-2 УВД г.Таганрога Ростовской области.

В отношении Абросимова Ю.В, установлено, что ни в договорах, ни в приемо­сдаточных актах, ни в книге учета приемо-сдаточных актах не указан адрес гр. Абросимова Ю.В. В ходе проверки были использованы сведения, содержащиеся в Информационном ресурсе Федеральной базы данных,- согласно которым Абросимова Ю.В. с указанными паспортными данными не зарегистрировано. Направлен запрос в УФМС по Ростовской области с просьбой предоставить сведения о выдаче паспорта серии 6003 № 479125 от14.06.03 выдан ОВД Первомайского района Ростовской обл., получен ответ, согласно которому 14.06.2003г. гражданин Ковшарь Сергей Сергеевич 11.08.1982 г.р. документирован паспортом гражданина Российской Федерации серии 6003479125 ОВД Первомайского района Ростовской области.

В отношении Константинус В.Р. установлено, что ни в договорах, ни в приемо­сдаточных актах, ни в книге учета приемо-сдаточных актов не указан адрес гр. Констатинус В.Р. В ходе проверки были использованы сведения, содержащиеся в Информационном ресурсе Федеральной базы данных, согласно которым Констатинус В.Р. с указанными паспортными данными не зарегистрировано. Направлен запрос в УФМС по Ростовской области с просьбой предоставить сведения о выдаче паспорта серии 6003 № 475139 от 15.05.2009г., выдан ОВД г.Батайска. получен ответ, согласно которому 29.11.2002г. гражданин Любицкий Василий Иванович документирован паспортом гражданина Российской Федерации серии 6003 № 475139 ОВД Каменского района Ростовской области.

В отношении Яковенко И.П. установлено, что ни в договорах, ни в приемосдаточных актах, ни в книге учета приемо-сдаточных актов не указан адрес гр. Яковенко И.П. В ходе проверки были использованы сведения, содержащиеся в Информационном ресурсе Федеральной базы данных, согласно которым Яковенко И.П. с указанными паспортными данными не зарегистрировано. Направлен запрос в УФМС по Ростовской области с просьбой предоставить сведения о выдаче паспорта серии 6006 № 345432 от 08.11.2008г., выдан ОВД г. Батайска, получен ответ, согласно которому паспорта серии 6006 № 345432 фабрикой гос. знака не изготавливалось.

Согласно показаниям Савчишина Н.М. последний сдавал металлолом обществу в количестве одной или двух тонн по цене 7 руб. 80 коп., тогда как согласно ПСА Савчишиным Н.М. было сдано м/лома порядка 30 тонн по иным ценам, которые существенно отличаются от названной Савчишиным Н.М., подпись Савчишина Н.М. в протоколе допроса явно отлична от подписей последнего в приемосдаточных актах (ПСА) и для установления данного обстоятельства не требуется специальных познаний. Согласно показаниям Савчишина Н.М. металлолом он сдавал в пункте приема, расположенном на улице Левобережной г. Ростова н/Д, тогда как в ПСА указан иной адрес – г. Ростов н/Д, ул. Шоссейня,35.

Басаев М.И., паспортные данные которого указаны в приемосдаточных актах, в собственноручно написанном заявлением показал, что никаких сделок с ООО «МЕТАЛЛ-ОПТТОРГ» по сдаче металлолома не производил, о данном обществе не знает, коммерческой деятельностью не занимается

Таким образом, физическими лицами, от имени которых представлены приемосдаточные акты, не подтверждена сдача металлолома, а также не подтверждено получение денежных средств от ООО «МЕТАЛЛ-ОПТТОРГ».

Помимо указанного, проведенными мероприятиями опровергнуты информация, содержащаяся в приемо-сдаточных актах - сведения о паспортных данных физических лиц данные о транспортных средствах, на которых осуществлялась перевозке металла, изложены неполно, что не позволило в ходе мероприятий налогового контроля подтвердить факт транспортировки конкретными физическими лицами.

Нарушение требований Правил № 369 и № 370 обращения с ломом и отходами черных и цветных металлов, выразившееся в указании обществом в приемосдаточных актах недостоверных сведений о паспортных данных лиц, сдающих лом, недостоверном указании иных, обязательных данных, влечет невозможность идентификации указанных лиц, в том числе для цели налогового контроля.

Довод заявителя о том, что из числа доказательств необходимо исключить показания свидетелей Абашина А.С., Рябинина Н.П. ,Потрубач Н.М., Пан Э.В., Казаченко В.Г., Авилова В.Е., Касогова Р.А., Савчишина Н.М., поскольку в протоколах опроса отсутствуют данные о наличии, отсутствии замечаний указанных лиц на сведения, внесенные в протокол оценены судом (л.д.77-143 том 2) и правомерно  отклонены по следующим основаниям.

В соответствии со статьй 90 Налогового кодекса РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

В соответствии с общими требованиями, предъявляемые налоговым законодательством к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля (статья 99 НК РФ) протокол прочитывается всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Указанные лица вправе делать замечания, подлежащие внесению в протокол или приобщению к делу.

Как следует из анализа протоколов опроса свидетелей Абашина А.С., Рябинина Н.П. ,Потрубач Н.М., Пан Э.В., Казаченко В.Г., Авилова В.Е., Касогова Р.А., Савчишина Н.М. перед совершением процессуального действия по их опросу данным лицам были разъяснения их права и обязанности, о чем свидетельствуют их подписи в соответствующих графах протоколов. В этой связи, принимая во внимание, что свидетелями протоколы подписаны, при наличии замечаний они обладали правом, о чем им было разъяснено, сделать соответствующие замечания. Вместе с тем о наличии замечаний из данных протоколов не усматривается.

Отдельная фиксация сведений от отсутствии либо наличии замечаний, при указанных выше фактах, не влияет на допустимость представленных доказательств, поскольку основные требования к совершению такого процессуального действия как протокол допроса свидетеля, заключающиеся в разъяснении прав и подписание протокола самим опрашиваемым лицом, без указания каких либо дополнений и замечаний - исполнены.

Возражения заявителя об отсутствии в протоколе опроса Жолобова В.А. подписи не соответствуют данным протокола, согласно которых свидетель своей подписью удостоверил разъяснение ему прав при опросе, ответственности за отказ или дачу ложных показаний, а также удостоверил, что сведения, внесенные в протокол записаны с его слов верно» (л.д. 91-94 том 2).

Как следует из пункта 45 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", то последние могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (п.4 ст. 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (п.7 ст. 101 НК РФ).

Объяснения лиц Абакумова В.С. и Паневина В.А. были получены уполномоченными должностными лицами Отдела Внутренних дел Южной Оперативной Таможни в порядке ст. 6 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144 от 12.08.1995 года.

Данных, свидетельствующих о нарушении процессуальных норм при опросе свидетелей со стороны налогового органа, влекущих невозможность использования полученных в результате опросов данных при осуществлении процедуры привлечения к налоговой ответственности, судом не установлено.

Таким образом, в силу  пункта 45 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57, объяснения свидетеля Паневина В.А. и свидетеля Абакумова В.С. от 31.05.2012, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий Южной оперативной таможни, следует рассматривать как надлежащее доказательство по делу о налоговом правонарушении.

Ссылка заявителя на заинтересованность свидетелей судом правомерно отклонена как основанная на предположении, а также опровергается представленными налоговым органом доказательствами в виде опросов физических лиц, из которых следует вывод о системном, неоднократном установлении при проверке фактов отрицания свидетелями отношений с обществом и отрицания получения от общества денежных средств.

Указанные выше обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, заявителем в нарушение статьи 65 АПК РФ не опровергнуты, доказательств обратного заявителем не представлено.

Таким образом, данные показания являются допустимыми доказательствами, при этом, оснований для их непринятия в качестве доказательств, у суда не имеется.

Учитывая изложенное, представленные налогоплательщиком на проверку документы не могут служить достаточным подтверждением получения обществом лома черных металлов именно от лиц, отраженных в них.

Не могут они также служить подтверждением оплаты приобретенных налогоплательщиком лома и отходов черных металлов.

Указанные обстоятельства не позволяют сделать вывод о наличии реальной связи между документами и отраженными в них хозяйственными операциями.

Согласно Закону «О бухгалтерском учете», одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организаций, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающих достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, судом установлено, что документы представленные обществом в обоснование понесенных расходов, содержат недостоверную информацию, в связи с чем заявленные в налоговом учете расходы не могут быть расценены как документально подтвержденные.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

Следовательно, налогоплательщик в целях исполнения публично-правовой обязанности по исчислению и уплате законно установленных налогов, обеспечения принятия для целей налогообложения только достоверных первичных документов, должен проявить должную осмотрительность и осторожность при взаимоотношениях со своими контрагентами и принятии от них документов для целей бухгалтерского и налогового учета. Указанная осмотрительность и осторожность заключается в осуществлении им конкретных действий, направленных на подтверждение достоверности (выявления недостоверности) принимаемых для целей налогообложения документов, в рамках того объема полномочий, которыми обладает налогоплательщик в соответствии с действующим законодательством.

Невыполнение требований Правил, регулирующих обращение и отчуждение лома и отходов черных металлов, цветных металлов (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.05.2001 года N 369и постановлением Правительства № 370), об обязательном заполнении сдатчиком металла заявления от своего имени, отражения в нем наличия права собственности на сдаваемый металл, а также отсутствие контроля за надлежащим отражением необходимой информации о паспортных данных о физических лиц, сдающих лом, о транспортных средствах, на которых осуществлялась перевозка лома, неисстребование доверенностей на сдачу лома, свидетельствует о непринятии Обществом «МЕТАЛЛ-ОПТТОРГ» необходимых мер, направленных на надлежащую осмотрительность и осторожность при взаимоотношениях со своими контрагентами.

Судом учтены выводы, содержащиеся в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2008 №53 и постановлении Президиума ВАС РФ от 09.-3.2012 №15574/09 и от 20.04.2012 №18162/09.

Оценивая возможность применения к рассматриваемым правоотношениям правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 03 июля 2012 г. №2341,12, суд установил, что в данном случае она не применима, поскольку между делами имеется существенное различие по фактическим обстоятельствам. В данном случае, материалами налоговой проверки достоверно подтверждается как нереальность несения затрат в отношении конкретных физических лиц и отсутствие доказательств действительности получения металла у указанных физических лиц, что необходимо оценивать в совокупности со спецификой товара и приобретением аналогичного товара у юридических лиц, реализацию лома, приобретенного в предыдущие налоговые периоды.

При изложенных выше обстоятельствах, представленные заявителем в суд заключение эксперта № 0480601398 от 20.11.2013 года об определении среднерыночной стоимости смеси лома черных металлов категории А, ГОСТ 2787-75, приобретаемого у физических лиц в розницу на пунктах приемки за 1 тонну в период 3 квартал 2010 года и 2011 год на территории Южного федерального Округа, было правомерно не принято судом во внимание. Кроме того, суд учел аргументы налогового органа об использовании оценщиком данных не из общедоступных источников, а путем получения ответом на запросы от юридических лиц, являющихся в том числе контрагентами заявителя.

Общество в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило в материалы дела доказательства, опровергающие доводы налогового органа о нереальности операций по приобретению лома и отходов металлов у конкретных физических лиц и несение затрат на его