Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.06.2014 по делу n А32-48238/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

от подписания акта приемки результата работ.

Поскольку акты сданы заказчику уже в период рассмотрения дела в суде, администрацией заявлен в суд мотивированный отказ от приемки работ со ссылкой на ненадлежащее качество работ. В обоснование довода о несоответствии работ требованиям по качеству администрация ссылается на протокол испытаний отдела технологий и лабораторного контроля ГКУ КК "Краснодаравтодор" от 10.10.2011, согласно которому асфальтобетон не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009 и СНиП III-10-75, а именно: не достигает нормативного коэффициента уплотнения (0,93%), имеет повышенное водонасыщение (нормативное - не более 5).

В отношении указанного документа обществом сделано заявление о фальсификации по тем основаниям, что подпись в протоколе начальнику отдела технологий и лабораторного контроля ГКУ КК "Краснодаравтодор" Сальникову Л.Е не принадлежит.

В рамках мероприятий, проводимых по правилам ст. 161 АПК РФ, судом допрошен начальник отдела технологий и лабораторного контроля ГКУ КК "Краснодаравтодор" Сальников Л.Е., который пояснил, что подпись в протоколе испытаний и лабораторного контроля ГКУ КК "Краснодаравтодор" от 10.10.2011 в томе 2 на листах дела 25,34 принадлежит заместителю начальника отдела Павловой О.В., которая в отсутствие начальника отдела вправе подписывать такие документы. Представленный на обозрение Сальникову Л.Е протокол испытаний составлен Павловой О.В по его поручению; сведения, внесенные в протокол испытаний, внесены специалистами отдела.

Таким образом, довод подрядчика о фальсификации документа не нашел подтверждения.

В ходе проверки полномочий ГКУ КК "Краснодаравтодор" на проведение таких испытаний судом получены его письменные пояснения (т. 5 л.д. 89), из которых следует, что в соответствии с п. 2.1 Устава основными целями деятельности учреждения являются организация и приемка работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, а также обеспечение дорожного хозяйства дорожной эксплуатационно-строительной техникой и другим имуществом, необходимым для функционирования автомобильных дорог. В соответствии с пп. 2.1, 2.10, 2.11, 2.24 Положения об отделе технологий и лабораторного контроля ГКУ КК "Краснодаравтодор" в функции отдела входят: лабораторный контроль качества выполняемых работ на объектах строительства, реконструкции, ремонта и содержания автомобильных дорог Краснодарского края; контроль технологических процессов, оценка качества и контроль соответствия выполняемых строительно-монтажных работ в соответствии с государственными контрактами, применяемых материалов, конструкций и изделий проектным решениям, требованиям технических регламентов, СНиП, ГОСТ, ТУ в части исполнения функций заказчика-застройщика по заключенным государственным контрактам; оценка качества выпускаемой продукции поставщиками гудрона, битума, минеральных материалов, соответствие их договорам и требованиям технических регламентов, СНиП, ГОСТ, ТУ; выдача письменных заключений о качестве испытанных материалов и изделий и их соответствии требованиям заказчика, СНиП, ГОСТ и ТУ.

Вышеуказанные заключения (работы) отдел технологий и лабораторного контроля ГКУ КК "Краснодаравтодор" выполняет на основании выданного ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Краснодарском крае" свидетельства о состоянии измерений в лаборатории N 00754/26-0129 (выдано 31.10.2012, действительно до 01.12.2015).

Со ссылкой на Перечень видов работ по проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства утвержденный Приказом Минрегиона России от 30 декабря 2009 года N 624, ГКУ КК "Краснодаравтодор" считает, что свидетельство о допуске к работам по осуществлению строительного контроля со стороны застройщика-заказчика получать не требуется, поскольку в случае привлечения к работам иных лиц именно они должны получать свидетельство о допуске. В частях 1, 2 статьи 2 Федерального закона от 01.12.2007 N 315-Ф3 "О саморегулируемых организациях" (далее - Федеральный закон N 315-Ф3) указано, что под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности на условиях их объединения в саморегулируемые организации. Из смысла данной нормы следует, что под субъектами профессиональной деятельности понимаются физические лица. К субъектам предпринимательской деятельности ГКУ КК "Краснодаравтодор" себя не относит, так как его деятельность не направлена на систематическое получение прибыли; вступление некоммерческой организации в виде учреждения в саморегулируемую организацию и получение свидетельства о допуске при осуществлении строительного контроля в качестве заказчика не требуется.

Однако, мнение третьего лица признано судом первой инстанции ошибочным исходя из следующего.

По смыслу ч. 2 ст. 52, ч.ч. 1, 2 ст. 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

Положениями ст. 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам. Согласно ч. 6 статьи свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выдается саморегулируемой организацией при приеме индивидуального предпринимателя или юридического лица в члены саморегулируемой организации, если такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо соответствует требованиям к выдаче свидетельств о допуске к указанным работам.

Из смысла изложенных норм следует что, обязанность получения допуска к указанным работам законодатель связывает именно с выполнением тех или иных работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Приказом Минрегиона России от 30 декабря 2009 года N 624 утвержден Перечень видов работ по проектированию, строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. В указанном перечне виды и группы видов работ, требующие получения свидетельства о допуске, в случае выполнения таких работ на объектах, указанных в статье 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации, выделены звездочкой.

По остальным группам и видам работ требуется получение свидетельства о допуске вне зависимости от того, выполняются ли они на особо опасных, технически сложных и уникальных объектах или нет.

Согласно Перечню (группа видов работ 32 раздела III Перечня) свидетельство о допуске к работам на осуществление строительного контроля должна иметь организация, привлекаемая для этих целей застройщиком или техническим заказчиком по соответствующему договору.

При осуществлении строительного контроля собственными силами, вступление в саморегулируемую организацию и получение свидетельства о допуске к данным не требуется, в случае привлечения физических или юридических лиц к работам по осуществлению строительного контроля, свидетельство о допуске к указанным работам должны иметь привлекаемые лица. Данное мнение подтверждается выводами судов по делам N А60-3434/2013 и N А60-35791/2012.

В рамках рассматриваемых правоотношений таким привлекаемым лицом для администрации является ГКУ КК Краснодаравтодор, которое в силу вышеприведенных норм обязано иметь свидетельство о допуске к работам на осуществление строительного контроля. Свидетельство о метрологической аттестации, которое представило учреждение в материалы дела, не подтверждает основания для осуществления лабораторного контроля в 2011 году, поскольку было получено в 2012 году.

Как установлено судом, функции технического надзора ГКУ КК Краснодаравтодор осуществляет на основании соглашения N 1 от 01.01.2008, заключенного между Управлением автомобильных дорог Краснодарского края (переименовано в департамент автомобильных дорог Краснодарского края) и ГУ КК "Краснодаравтодор" (постановлением главы администрации (губернатора) Краснодарского края от 27.12.2010 N 1233 изменен тип учреждения на государственное казенное учреждение), по условиям которого Управление передало ГУ КК "Краснодаравтодор" функции заказчика-застройщика при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте и содержании автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения, расположенных на территории Краснодарского края, входящих в краевые целевые программы, в части ведения контроля и технического надзора за производимыми работами, соответствием объема, стоимости, качества работ требованиям проектов, сметным расчетам и договорным ценам, строительным нормам и правилам на производство и приемку работ, подготовке к сдаче в эксплуатацию объектов в согласованные сторонами сроки. Пункт 2.3 соглашения предусматривает обязанность инвестора (Департамента) осуществлять финансирование учреждения при реализации проектов, включая осуществление технического надзора, приобретение и поставку строительных конструкций, оборудования, инвентаря, подготовку строительной площадки, получение всех необходимых разрешений на использование действующих дорог, источников энерго-, тепло- и водоснабжения, выполнение строительномонтажных и прочих работ. При этом ГУ КК "Краснодаравтодор" осуществляет авансирование подрядных работ и оплачивает выполненные работы.

Судом первой инстанции отмечено, что  стороны соглашения не учли, что проведение строительного контроля, выполнение иных функций осуществляется за счет средств бюджета и направлено на получение услуг (работ) для государственных нужд и привлечение сторонних лиц должно осуществляться на конкурсной основе в соответствии с Законом о размещении заказов, поскольку функции заказчика-застройщика, в том числе, технический надзор в строительстве, не относятся к видам деятельности, которые могут осуществляться исключительно органами исполнительной власти, в соответствии с их полномочиями или подведомственными им государственными учреждениями, государственными унитарными предприятиями. В противном случае происходит ограничение права хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке, что противоречит требованиям части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 1Э5-ФЗ "О защите конкуренции".

Аналогичный вывод содержится в решении УФАС по Краснодарскому краю от 05.03.2014, копия которого представлена обществом в судебном заседании суда первой инстанции.

В результате проверки, проведенной прокуратурой Западного административного округа г. Краснодара, выявлено, что ГКУ КК "Краснодаравтодор" не имеет права осуществлять технический надзор (строительный контроль), так как у данного учреждения отсутствует свидетельство о допуске к работам по осуществлению строительного контроля (т. 5 л.д. 16). Постановлением прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении от 23.12.2013 материалы проверки в отношении ГКУ КК "Краснодаравтодор" направлены на рассмотрение в Северо-Кавказское управление Федеральной службы по экологическому. Технологическому и атомному надзору.

Суд первой инстанции правомерно отметил, что в нарушение условий п. 10.4 контракта подрядчик о проведении отбора образцов асфальтобетона для исследования заказчиком не уведомлялся, при проведении отбора его представитель участия не принимал.

В силу ст. 68 АПК РФ протокол испытаний КГУ КК "Краснодаравтодор" от 10.10.2011 не является допустимым доказательством, ссылка администрации на данное доказательство обоснованно признана судом первой инстанции несостоятельной.

Суд также не принял в качестве допустимого доказательства протоколы испытаний от 30.12.2011 NN 513/4, 514/4, 515/4, 517/4, 518/4, составленные ЗАО "Центр по испытаниям, внедрению, сертификации и метрологии" г. Астрахань, поскольку департамент строительства Краснодарского края, по поручению которого проводилась проверка качества работ, выполненных обществом, не является стороной рассматриваемых правоотношений, присутствие подрядчика при производстве вырезки в асфальтном покрытии тротуаров в пгт Мостовской Краснодарского края не обеспечено.

По общему правилу, предусмотренному ст. 720 ГК РФ, и в соответствии со сложившейся судебной практикой, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

По смыслу пункта 5 статьи 720 ГК РФ и ст. 68 АПК РФ допустимым доказательством в случае спора о недостатках выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства, согласно выраженной в постановлении ФАС СКО от 15 января 2009 года N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008 правовой позиции, могут свидетельствовать лишь о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Соответствующие рекомендации даны суду и в Постановлении Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" со ссылкой на ст. ст. 9, 65 АПК РФ.

Поскольку администрацией оспаривалось качество выполненных обществом работ определением апелляционного суда от 24 декабря 2012 года по ходатайству сторон была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено эксперту Судебно-экспертного