Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2009 по делу n А32-6947/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

А32-6947/2008-46/83

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Донудело № А32-6947/2008-46/83

24 февраля 2009 г.15АП-7831/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Е.В. Андреевой, Л.А Захаровой

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

Пантелеев Е.Е. паспорт серия 03 08 номер 949381;

от Пантелеев Е.Е.: Шрамко О.В. по доверенности от 16.05.2008 г.

от ИФНС по Приморско-Ахтарскому району Краснодарского края: Панова И.А. по доверенности от 18.04.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Пантелеева Е.Е.

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот  27.08.2008 г.  по делу № А32-6947/2008-46/83

принятое в составе судьи Рыбалко И.А.

по заявлению ИП Пантелеева Е.Е.

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Приморско-Ахтарскому району Краснодарского края

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

ИП Пантелеев Евгений Евгеньевич (далее по тексту предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России по Приморско-Ахтарскому району, (далее налоговый орган) о признании недействительным решения от 25.01.2008 № 3.

Решением Арбитражного суда Краснодарского краяот  27.08.2008 г.  по делу № А32-6947/2008-46/83 в удовлетворении требований ИП Пантелеева Евгения Евгеньевича о признании недействительным решения ИФНС России по Приморско-Ахтарскому району от 25.01.2008 № 3 отказано.

Решение мотивировано тем, что суд считает правильным вывод налогового органа о невозможности применения системы налогообложения в виде ЕНВД по сделкам реализации мяса турбазе «Лотос» ввиду подтверждения материалами проверки основных двух признаков оптовой торговли: использование товара покупателем не для личного, семейного, иного домашнего использования, а для осуществления хозяйственной деятельности юридического лица; осведомленность продавца о намерениях покупателя по дальнейшему использованию приобретенного товара.

Индивидуальный предприниматель Пантелеев Евгений Евгеньевич обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просил отменить Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27 августа 2008 года дело № А-32-6947/2008-46/83 полностью и принять по делу новый судебный акт, просил судебные расходы возложить на инспекцию.

Податель жалобы полагает, что при вынесении решения суд не применил п.п. 3 п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 года № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского Кодекса Российской Федерации о договоре поставки». Предпринимателю, торгующему в розницу, нужно применять ЕНВД, даже, если он реализует товар юридическому лицу. К тому же Налоговый Кодекс не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просила решение оставить без изменения, жалобу –без удовлетворения.

В судебном заседании участвующие в деле лица  повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 г. по 30.09.2007 г.

Проверкой установлено неисчисление и неуплата предпринимателем следующих налогов: ЕСН - в сумме 12 452,50 руб., НДС - в сумме 73 586 руб., -НДФЛ- в сумме 16 168,50 руб., ЕНВД - в сумме 300 руб.;

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом вынесено решение от 25.01.2008 № 3 согласно которого предпринимателю доначислен ЕСН в сумме 12 452,50 руб., НДС в сумме 73 586 руб., НДФЛ в сумме 16168,50 руб. ЕНВД в сумме 300 руб.

За неуплату налогов начислена пеня: по ЕСН- 1 151,40 руб., по НДС - 17 204,20 руб., по НДФЛ - 1 496,00 руб., по ЕНВД- 71,20 руб., а также налоговые санкции, предусмотренные: п. 1 ст. 122 НК РФ - 20 501,20 руб., п. 1 ст. 119 НК РФ - 6 470,50 руб., п. 2 ст. 119 НКРФ-122 215,70 руб.

Всего по решению: 271 617,20 руб., в т.ч. налоги - 102 507,00 руб., пени - 19 922,80 руб., штрафы - 149 187,40 руб.

Несогласие с вынесенным налоговым органом решением послужило основанием для обращения в суд в порядке ст.137-138 НК РФ.

Как следует из материалов дела, инспекция доначислила предпринимателю ЕНВД в сумме 300 руб., штраф 60 руб. и пени 71,2 руб., основанием послужили следующие выводы инспекции.

В нарушение пункта 2 статьи 346.32 Налогового Кодекса Российской Федерации предприниматель при расчете суммы единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за I квартал 2006 года необоснованно уменьшил налог на сумму, превышающую фактически уплаченные им за тот же период страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в виде фиксированного платежа. Фактически страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за I квартал 2006 года предпринимателем уплачены позже установленного законом срока (15.04.2006 г.), однако сумма исчисленного единого налога уменьшена на 300 руб. Неуплата единого налога на вмененный доход за 2006 год составила 300 руб.

В соответствии со ст.346.32 НК РФ сумма единого налога, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных (в пределах исчисленных сумм) за этот же период времени в соответствии с законодательством Российской Федерации при выплате налогоплательщиками вознаграждений работникам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог, а также на сумму страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индивидуальными предпринимателями за свое страхование, и на сумму выплаченных работникам пособий по временной нетрудоспособности. При этом сумма единого налога не может быть уменьшена более чем на 50 процентов.

Судом надлежащим образом не исследована фактическая уплата предпринимателем страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации.

Суду апелляционной инстанции предпринимателем представлена квитанция от 15.04.06г. об уплате 300 руб. страховых взносов в виде фиксированного платежа.

При таких обстоятельствах, решение инспекции в части доначисления предпринимателю ЕНВД в сумме 300 руб., штраф 60 руб. и пени 71,2 руб. является незаконным.

Из материалов дела следует, что с 01 января 2003 года предприниматель являлся плательщиком единого налога на вмененный доход, от осуществления розничной торговли в стационарных условиях (мясной павильон), что подтверждено уведомлением №761 о применении системы налогообложения в виде ЕНВД, и налоговыми декларациями по ЕНВД за спорный период.

Предприниматель на территории МУП «Универсальный рынок Приморско-Ахтарского района» осуществлял розничную торговлю мясом с июля 2005г. по декабрь 2007г. в мясном павильоне, что подтверждено справкой МУП «Универсальный рынок Приморско-Ахтарского района».

В 2005 –предприниматель реализовывал мясо базе отдыха «Лотос» Приморско-Ахтарского филиала ЗАО «Кубаньтурист» на основании договоров купли –продажи от 01.05.05г., 01.05.06г.

Из писем директора базы отдыха «Лотос» следует, что в 2005 –г. турбаза приобретала мясо у ИП Пантелеева Е.Е. и использовала его в процессе организации общественного питания отдыхающих, для осуществления хозяйственной деятельности. Питание отдыхающих осуществлялось в столовой, которая принадлежит ЗАО «Кубаньтурист» и стоит на балансе базы отдыха «Лотос» Приморско-Ахтарского филиала ЗАО «Кубаньтурист» (т. 3 л.д. 12, 17).

Данный факт подтверждается накладными на приход продуктов, закупочными актами.   

Позиция налогового органа заключается в том, что реализуемый товар не относится к розничной торговле в целях главы 26.3 Кодекса и подлежит налогообложению в соответствии с общим режимом налогообложения.

Для целей применения налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определено понятие розничной торговли как торговли товарами и оказания услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

С 1 января 2006 года введена в действие новая редакция статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, признающая продажу по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов.

Статьей 11 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 постановления от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснил, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Следовательно, с 01.01.2006 к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является пояснение, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам. При этом следует отметить, что при продаже юридическим лицам товаров по безналичному расчету целью их приобретения в любом случае будет являться обеспечение деятельности покупателей в качестве организации. Поэтому основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

Суд установил, что товар приобретен для целей, не связанных с предпринимательской деятельностью, а для организации общественного питания отдыхающих турбазы «Лотос», что подтверждается материалами дела.

В соответствии с Государственным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденным Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст, розничный товарооборот - это объем продажи товаров и оказания услуг населению для личного, семейного, домашнего использования. Кроме того, в состав розничного товарооборота включается также продажа товаров организациям (санаториям и домам отдыха, больницам, детским садам и яслям, домам для престарелых), через которые осуществляется совместное потребление товаров, при этом такая продажа может производиться как по безналичному, так и за наличный расчет.

Оптовый товарооборот указанный Государственный стандарт Российской Федерации определяет как объем продажи товаров производителями и (или) торговыми посредниками покупателям для дальнейшего использования в коммерческом обороте.

Из приведенных норм следует, что признаком, позволяющим отличить розничную куплю-продажу от поставки, является конечная цель использования покупателем приобретенного товара, независимо от формы расчетов (наличной или безналичной) и категории покупателей (физических или юридических лиц).

Судом апелляционной инстанции установлено, материалами дела подтверждается и налоговым органом не оспаривается, что предприниматель Пантелеев Е.Е. реализовал в 2005-2006г. году мясо турбазе «Лотос» для организации общественного питания отдыхающих турбазы, а не в целях ведения этим учреждением предпринимательской деятельности.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, материалы дела не содержат и налоговой инспекцией не представлено.

По