Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2014 по делу n А53-7238/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-7238/2013

11 июля 2014 года                                                                              15АП-9849/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ильиной М.В.,

судей Мисника Н.Н., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильенко А.О.,

при участии:

от истца – Криченко С.В. по доверенности №15/05-02 от 15.05.2013,

от ответчика – Пендюрина Н.П. по доверенности от 04.07.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Веселовское ДСУ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.04.2014 по делу № А53-7238/20133, принятое в составе судьи Рябухи С.Н.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Веселовское ДСУ"

к обществу с ограниченной ответственностью "Спартак"

о взыскании задолженности и неустойки,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Спартак"

к обществу с ограниченной ответственностью "Веселовское ДСУ"

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью  «ВымпелБазисГрупп», МУП «Веселовский рынок»

о взыскании неосновательно обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Веселовское ДСУ» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Спартак» о взыскании 1675656 руб., из них: 1500000руб. долга по договору №1 от 03.10.2011 и  175656руб. неустойки за период с 01.11.2011 по 31.03.2013.

Определением суда от 11.07.2013 года принят встречный иск о взыскании с истца 571958руб., из них: 500000руб. неосновательного обогащения, 71958руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 04.10.2011 по 02.07.2013.

ООО «ВымпелБазисГрупп» в отзыве на иск факт выполнения спорных работ подтвердило, просило в иске отказать.

МУП «Веселовский рынок» указало, что с января по декабрь 2011 на территории Веселовского рынка никаких работ по устройству асфальтобетонного покрытия не проводилось. Договоры на выполнение указанных работ с ООО «Веселовское ДСУ» не заключались.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.04.2014 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен. С  общества с ограниченной ответственностью «Веселовское ДСУ» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Спартак» взыскано 500000 руб.  неосновательного обогащения, 71958 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

ООО «Веселовское ДСУ» обратилось с апелляционной жалобой в установленном гл. 34 АПК РФ порядке, просило решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.04.2014 отменить, принять новое решение, которым взыскать с ООО «Спартак» в пользу ООО «Веселовское ДСУ» 1137958 руб. 33 коп., в т.ч. 1000000 руб. долга и 137958 руб. 33 коп. процентов, в удовлетворении встречного иска отказать. Жалоба мотивирована тем, что при вынесении решения суд исходил из того, что договор между истцом и ответчиком не заключен, денежные средства уплачены последним без надлежащих оснований. Однако, 03.10.2011 г. между истцом и ответчиком был заключен договор подряда № 1 на выполнение работ, в п. 1.1. которого указано, что подрядчик обязуется выполнить работы по устройству асфальтобетонного покрытия 3500 кв.м. в срок до 25.10.2011. Совокупность доказательств, представленных истцом, подтверждает факт заключения и исполнения договора. К указанным доказательствам относятся: первичные документы бухгалтерского учета, подтверждающие движение материалов (асфальтобетонной смеси) с места производства до места укладки; работу машин и механизмов по устройству асфальтобетонного покрытия; заключение эксперта Славгородского Н.И.; письменные пояснения органа местного самоуправления - администрации Веселовского сельского поселения; фотографии процесса выполнения работ по договору. Напротив, утверждение ответчика о выполнении работ по устройству асфальтобетонного покрытия на его рынке ООО «ВымпелБазисГрупп» не подтверждено достоверными доказательствами. Из представленных ответчиком документов невозможно установить производителя и место производства асфальтобетонной смеси, которую якобы использовало ООО «ВымпелБазисГрупп». В г.Ростове-на-Дону по ул. Нансена, 81, отсутствуют асфальтобетонные заводы, следовательно, сведения из ТТН, представленных ответчиком, являются ложными. Сопоставление суммарного суточного пробега с количеством перевозимого груза, указанных в путевых листах ИП Литвинцова позволяет сделать вывод о нереальности этих операций. Ответчиком не представлены документы, подтверждающие работу на спорном объекте специальной дорожной техники - катков, асфальтоукладчика, кранов, поливальных машин. Указанные факты не были учтены экспертом Скляренко О.В. при составлении экспертного заключения. Также необоснованно этим экспертом было отклонена перевозка и укладка асфальтобетонной смеси в количестве 12 тн (путевой лист № 1587 от 14.10.2011 г.), что привело к неверному выводу о недостаточном объеме указанного строительного материала.

Суд неправильно применил нормы материального и процессуального права. В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. В соответствии с п.8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Истец надлежащим образом исполнил обязательства не только по выполнению, но и оформлению выполненных работ, тогда как ответчик не представил мотивов отказа от подписания акта приема сдачи результата работ. 02.07.2013 г. в судебном заседании истцом было заявлено ходатайство о вызове и допросе свидетелей. Указанное ходатайство судом оставлено без разрешения. В соответствии с п. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. Исходя из указанной нормы права для назначения повторной экспертизы необходимо наличие одного из двух обстоятельств: сомнения в обоснованности или наличие противоречий в выводах эксперта. Судом не было установлено ни одно из вышеприведенных обстоятельств, что привело к незаконному назначению повторной экспертизы. В нарушение ст. 71 АПК РФ суд первой инстанции в своем решении не отразил мотивы, по которым заключению частного эксперта было отдано предпочтение перед заключением эксперта Торгово-промышленной палаты РО.

ООО «Спартак» в отзыве на апелляционную жалобу указало, что п.1.1 договора подряда №1 от 03.10.2011г. не содержит каких-либо идентификационных признаков асфальтового покрытия, указывает на необходимость наличия утвержденной заказчиком проектно-сметной документации. Договор подряда  носил рамочный характер и подлежал уточнению в последующем при условии достижения сторонами соглашения в отношении соответствующих положений. Между тем, соглашение в последующем сторонами так и не было достигнуто, какие-либо акты выполненных работ сторонами не подписывались, что свидетельствует о незаключенности договора подряда №1 от 03.10.2011г.  Работы по договору подряда №1 от 03.10.2011г. истцом никогда не выполнялись, ответчику не сдавались. Во исполнение п.2.2 договора подряда №1 от 03.10.2011г. ответчиком истцу передан аванс в размере 500 000 рублей.

Акт выполненных работ, на который ссылается истец, направлен ответчику только 13.03.2013г., то есть, по истечении 17 месяцев с момента предполагаемой даты завершения работ. До 13.03.2013г. истцом никаких претензий в адрес ООО «Спартак» не направлялось. Указанные в акте истца объемы выполненных работ не соответствуют фактически выполненным работам, что подтверждается заключениями как первоначальной, так и повторной экспертиз по делу.

Ответчиком представлены доказательства выполнения работ по укладке асфальта силами ООО «ВымпелБазисГрупп». 18.10.2011 г. между ответчиком ООО «Спартак» и ООО «ВымпелБазисГрупп» был заключен договор №506 на выполнение работ по устройству асфальтового покрытия площадью 5 500 кв.м.. щебеночного покрытия площадью 10000 кв.м. на принадлежащем ответчику на праве аренды земельном участке по адресу: Ростовская область. Веселовский район, п.Веселый, пер. Промышленный. 12а. В целях исполнения данного договора ООО «Спартак» приобрело и передало ООО «ВымпелБазисГрупп» щебень. Договор поставки и платежные поручения об оплате щебня ООО «Спартак» представлены в материалы дела. Также ООО «Спартак» представлены свидетельства о регистрации транспортных средств и товарно-транспортные накладные о перевозке асфальта из г.Ростов-на-Дону в пос. Веселый автотранспортом, принадлежащим Литвинцову Р.В., являющемуся учредителем и генеральным директором ООО «Спартак».

Работы были выполнены ООО «ВымпелБазисГрупп» в предусмотренный договором срок, о чем подписан акт №1235 о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 28.10.2011г., а также подписаны представленные в материалы дела акты освидетельствования скрытых работ. До подписания договора №506 от 18.10.2011г., а также в период исполнения ООО «ВымпелБазисГрупп» договора №506 от 18.10.2011г. работы по устройству асфальтового покрытия на указанном земельном участке иными организациями не выполнялись. В связи с выполнением работ по укладке асфальта силами и средствами ООО «ВымпелБазисГрупп» у ООО «Спартак» отсутствовала обязанность по установлению механизма приобретения данного асфальта подрядчиком.

Как следует из заключения экспертов №0489900537 от 30.10.2013г., эксперт при ответе на первый вопрос пришел к выводу, что работы по устройству асфальтобетонного покрытия на объекте «Рынок ООО «Спартак» Ростовская область, Веселовский район, п.Веселый, пер Промышленный. 12, выполнялись ООО «Веселовское ДСУ». В обоснование данного выводы эксперт указал на то, что документы, подтверждающие устройство асфальтобетонного покрытия иными лицами не представлены, а также сослался на наличие путевых листов (стр. 8 заключения №0489900537 от 30.10.2013г.). Допрошенный в судебном заседании эксперт Славгородский Н.И. не смог пояснить, по каким причинам данные путевые листы были им отнесены именно к объекту ООО «Спартак», в то время как адрес объекта в них отсутствует, а в графе адреса пункта разгрузки имеется только указание на «п.Веселый рынок». Эксперт Славгородский Н.И. также не смог пояснить, по каким причинам им указано на отсутствие документов, подтверждающих устройство асфальтобетонного покрытия иными лицами, в то время как он на стр.7 заключения №0489900537 от 30.10.2013г. ссылается на локальную смету №1. которая является приложением к договору №506 от 18.10.2011г., заключенному ООО «Спартак» с ООО «ВымпелБазисГрупп», делая при этом вывод о соответствии заявленного истцом объема работ этой смете. Эксперт Славгородский Н.И. пояснил, что документы, подписанные между ООО «Спартак» и ООО «ВымпелБазисГрупп», ИП Сухоконь С.С. он не рассматривал.  Положения заключения №0489900537 от 30.10.2013г. противоречат имеющимся в материалах дела документам, подписанным между ООО «Спартак» и ООО «ВымпелБазисГрупп», ИП Сухоконь С.С. Относимость представленных ООО «Веселовское ДСУ» договора подряда №1 от 03.10.2011г. и путевых листов к объекту ООО «Спартак» экспертом обоснована не была.

В соответствии с ч.2 ст. 87 АПК РФ судом первой инстанции обоснованно назначена повторная экспертиза по настоящему делу с постановкой перед экспертом аналогичных вопросов. Против кандидатуры экспертной организации истец не возражал.

В судебном заседании представитель ООО «Веселовское ДСУ» апелляционную жалобу поддержал, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменных объяснений гр. Рыскина М.С., о вызове его в качестве свидетеля и о фальсификации договора поставки № 24-АСФ от 20.10.2011, товарной накладной № АСФ-0048 от 21.10.2011. Пояснил, что указанные ходатайства при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлялись. Пояснил, что предмет договора был согласован сторонами в устном порядке.

Представитель ООО «Спартак» апелляционную жалобу не признал, против удовлетворения заявленных истцом ходатайств возразил. Пояснил, что истец в устном порядке уведомил о невозможности выполнения работ, в связи с чем,  работы выполнялись третьим лицом на основании заключенного с ним договора.

В соответствии с абзацем 4 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" от 28.05.2009 N 36 отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции. Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную