Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2014 по делу n А53-25133/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-25133/2013

30 июля 2014 года                                                                                 15АП-10340/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей О.А. Сулименко, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Сидоренко Я.И.

при участии:

от заявителя: представителя Волкова И.К.  по доверенности от 05.02.2014; представителя Зорина М.М. по доверенности от 22.04.2014; представителя Ардеева М.В. по доверенности от 14.01.2014;

от заинтересованного лица: представителя Воронцова П.П.  по доверенности от 30.12.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.05.2014 по делу № А53-25133/2013 по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области об оспаривании ненормативного правового акта,

принятое в составе судьи И.В. Чернышёвой

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными принятых  Управлением Федеральной службы по Ростовской области (далее - управление) приказа от 27.08.13г. №106/61 о включении общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% и приказа от 09.12.13г.  №707/61 о включении общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов (с учётом уточнённых в порядке ст. 49 АПК РФ и принятых судом требований).

Решением суда от 28.05.14г. обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован законностью оспариваемых приказов.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. В жалобе общество ссылается на то, что оспариваемые приказы управления не соответствуют выводам, содержащимся в аналитическом отчете в части определения товарного рынка, поскольку в аналитическом отчете товарный рынок определен как «оказание услуг проводного широкополосного доступа к сети «Интернет» для населения», а в приказе как - «оказание услуг проводного широкополосного доступа к сети «Интернет»». Управлением нарушена процедура определения продуктовых границ и географических границ товарного рынка и допущены нарушения  при определении барьеров входа на товарный рынок. Вывод суда, поддержавшего довод  управления о не взаимозаменяемости беспроводных и проводных технологий доступа к сети Интернет, не основан на мнении покупателей данного товара. При принятии решения суд не учёл представленного обществом  в материалы дела исследования взаимозаменяемости услуг доступа к сети Интернет, проведённого ФГУП «Центральный научно-исследовательский институт связи». В нарушение п. 3.8. Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС РФ от 17.01.2007 N 6, УФАС в марте 2014 года направило запросы 14 операторам из 23. которые не были опрошены при составлении аналитического отчета в 2013 году. Приняв Приказ № 707/61 от 09.12.13, которым внесены изменения в сведения о хозяйствующих субъектах, содержащихся в Реестре, управление фактически признало довод общества о несоответствии аналитического отчета, принятому в соответствии с ним Приказу № 160/61 от 27.08.2013. В свою очередь. Приказ № 707/61 от 09.12.2013 подлежит признанию недействительным в связи с тем, что управлением не был подготовлен аналитический отчет, требуемый для начала исполнения административной процедуры по внесению изменений в Реестр, что является нарушением п. 3.4. Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС РФ от 17.01.2007 N6.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность, а так же на законность оспариваемых в деле приказов.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. 

В судебном заседании представители общества настаивали на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Представитель управления возражал против отмены решения суда, сославшись на его законность.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Приложением № 1 к приказу Ростовского УФАС России от 27.08.2013 № 106/61 ОАО «Ростелеком» внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара более 35% (далее - Реестр) на рынке «Оказание услуг проводного широкополосного доступа к сети Интернет».

Основанием для внесения сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр является аналитический отчёт Ростовского УФАС России о результатах анализа конкуренции на рынке услуг широкополосного проводного доступа к сети Интернет в географических границах Ростовской области.

В рамках проводимого анализа антимонопольным органом были исследованы, в том числе продуктовые границы товарного рынка.

По результатам проведенного исследования, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что коммутируемый и широкополосный доступ в рамках данного исследования не могут быть рассмотрены в качестве взаимозаменяемых товаров.

Услуги так называемого скоростного широкополосного доступа к сети Интернет подразделены на следующие: xDSL, FTTx, Ethernet, PON, PLC, Wi-Fi, WiMAX, LTE, WAP, GPRS, EDGE, 3G (UMTS), EV-DO, спутниковый Интернет (DVB), технические характеристики которых детально отражены в тексте аналитического отчёта.

В целях сопоставления свойств услуг доступа к сети Интернет по различным технологиям доступа согласно пункту 3.5 Порядка также был проведен анализ платы за доступ к сети Интернет. Сравнение было проведено по безлимитным тарифным планам: ОАО «Ростелеком» - Домашний интернет (ADSL), ЗАО «КОМСТАР-Регионы» - Эконом (FTTB), ЗАО «Электро-ком» - Безлимитный-320 (PLC), ОАО «МегаФон» - XL (GPRS/EDG E/3G) , Starblazer - SB60 hybrid Unlimited (спутниковый интернет).

Оценив полученные сведения, Управление установило, что стоимость доступа к сети Интернет с использованием беспроводного доступа к сети Интернет и спутникового интернета в несколько раз выше, чем стоимость услуг доступа по технологиям проводного доступа к сети Интернет.

Руководствуясь пунктом 3.6. Порядка, Управление устанавливало товары, потенциально являющиеся взаимозаменяемыми с применением полученных экспертных оценок.

В рамках проведения анализа состояния конкуренции Ростовским УФАС был проведён опрос операторов связи, оказывающих услуги доступа к сети Интернет. Операторам связи было предложено представить письменное мотивированное мнение о том, могли ли в 2011-2013 годах технологии проводного широкополосного доступа (xDSL, ETTx, FTTx и др.) для абонентов - физических лиц быть взаимозаменяемы с беспроводными технологиями доступа к сети Интернет (GPRS, 3G и др.).

Более 70% операторов связи (принявших участие в опросе) указали на то, что услуги доступа к сети Интернет по технологиям беспроводного широкополосного доступа к сети Интернет не взаимозаменяемы с технологиями проводного широкополосного доступа к сети Интернет.

С целью получения более полной информации, были запрошены сведения из Управления Роскомнадзора по Ростовской области, которое в своем ответе (исх. № 2522-05/61 от 23.04.2013) указало, что стоимость беспроводного доступа к сети Интернет значительно превышает стоимость проводного. Особенностью существующих тарифов беспроводного доступа является лимитированный трафик, после использования которого, скорость доступа к сети Интернет многократно сокращается.

В рамках настоящего исследования, в соответствии с пунктом 3.2 Порядка было установлено мнение покупателей путем анализа предмета договоров оказания услуг связи. Для нижеследующих технологий доступа к сети Интернет предметом договора оператора связи с абонентом является предоставление доступа к сети Интернет. Таким образом, технологии доступа к сети Интернет отличаются друг от друга только свойствами, определяющими выбор покупателя.

Управлением было также установлено, что в соответствии с требованиями пункта 22 Правил оказания телематических услуг связи, устанавливающего перечень условий, включаемых в договор об оказании услуг связи, операторы связи указывают возможную скорость передачи данных, которая в реальных условиях может быть не достижима.

Было установлено, что способы организации доступа к сети Интернет подразделяются на проводные и беспроводные.

Стоимость доступа в сеть Интернет через коммутируемый доступ часто определяется по времени, проведенному пользователем в сети Интернет, а не по объему принятой или переданной информации.

А широкополосный доступ различается по типу технологии передачи данных ADSL, Ethernet, Wi-Fi, GPRS и др. Широкополосный доступ к сети Интернет обеспечивает скорость доступа от 64 кбит/с до 100 Гбит/с.

Максимальная скорость доступа в сеть Интернет по технологии Dial-Up не превышает 56 Кбит/с. Увеличение объема информации в сети Интернет, особенно в таких областях, как видео, развлекательные порталы, СМИ и пр., свидетельствует о том, что доступ к данной информации по коммутируемому доступу будет затруднен ввиду низкой скорости и качества соединения.

Руководствуясь изложенным, управление пришло к выводу о том, что потребительские свойства услуги доступа к сети Интернет по данным способам соединения различны, поскольку, используя широкополосный доступ к сети Интернет, пользователь имеет большие возможности получения информации. Кроме того, оплата доступа к сети Интернет по технологии Dial-Up основана на времени соединения, а не на объеме переданной информации, что не позволяет сравнить цены данных услуг. Большинство операторов связи уже отказались от данной технологии, ввиду неконкурентоспособности по сравнению с широкополосным доступом к сети Интернет.

Таким образом, услуги доступа к сети Интернет с использованием беспроводных технологий доступа к сети Интернет (Wi-Fi, Wi-Max, GPRS, EDGE, 0AG, EV-DO и др.) не взаимозаменяемы с услугами широкополосного проводного доступа к сети Интернет (xDSL, Ethernet, PLC).

С учётом проведенного анализа в соответствии с пунктом 3.8. Порядка, продуктовые границы товара определены как услуги широкополосного проводного доступа к сети Интернет (по технологиям xDSL, ETTx, FTTx, PLC).

По результатам проведенного исследования данного товарного рынка управлением  сделан вывод о том, что доступ к сети Интернет по технологиям ADSL, Ethernet, Wi-Fi ограничивает пользователей в мобильности в отличие от технологий GPRS-Internet, GPRS-WAP, что не позволяет говорить о взаимозаменяемости данных технологий доступа к сети Интернет по своим потребительским свойствам.

Полученные в ходе исследования данные, отраженные в аналитическом отчете Управления, послужили основанием для издания приказа от 27.08.2013 №106/61 о внесении сведений об ОАО «Ростелеком» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%.

В ходе рассмотрения дела, антимонопольный орган согласился частично с доводами общества относительно немуказания в приказе круга лиц, которым оказываются  услуги и внес изменения в оспариваемый приказ путем издания Приказа от 09.12.13 №707/61 которым конкретизировал услуги как оказание слуг проводного широкополосного доступа к сети Интернет для населения.

Не согласившись с указанными приказами, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности оспариваемых деле ненормативных актов управления.

Так, в соответствии с  ч.1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ  решения, действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны судом незаконными при одновременном несоответствии их закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Делая вывод об отсутствии в настоящем деле обоих указанных условий, суд первой инстанции сослался на следующее.

В силу пункта 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – закон № 135-ФЗ) в полномочия антимонопольного органа входит ведение реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр).

В соответствии с ч.1 ст. 5 закона № 135-ФЗ  с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции тся положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем