Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2014 по делу n А53-25133/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 50 процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Также может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35 процентов и превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке по результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, если при этом в совокупности соблюдаются следующие условия: 1) хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке; 2) доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); 4) изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, установлен Правилами формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила формирования и ведения реестра).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок проведения анализа), который используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при формировании реестра хозяйствующих субъектов.

Согласно пунктам 4, 5 Правил включение в реестр и исключение из него сведений о хозяйствующем субъекте осуществляются на основании решения, в том числе территориального органа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, и, соответственно, если сведения о хозяйствующем субъекте были включены в реестр по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы.

В соответствии с пунктом 11.1 Порядка проведения анализа по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Аналитический отчет Ростовского УФАС утвержден председателем комиссии Управления 21.08.2013.

Исходя из представленного анализа, антимонопольным органом определен временной интервал исследования - с 01.01.2012 по 31.03.2013, то есть, охвачен временной промежуток в год и три месяца, что соответствует требованиям о минимальном временном интервале исследования. Обоснование выбранного временного интервала в отчете отражено - в целях анализа наиболее актуальных и доступных данных.

Указанный временной интервал является ретроспективным, поскольку исследование ограничилось изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, что не противоречат положениям п. 2.2 Порядка проведения анализа; доводы общества о неверном определении временного интервала.

Аналитический отчет от 21.08.2013 содержит исследование динамики ключевых показателей рыночной концентрации и самого товарного рынка, определяющее устойчиво неразвитую конкурентную среду (динамика изменения объема товарного рынка по всей Ростовской области в разделе 6 аналитического отчета; влияние барьеров входа на товарный рынок на его дальнейшее развитие в разделе 8, а оценка состояния конкурентной среды дан

Судом первой инстанции проверены и отклонены доводы общества о неверном определении антимонопольным органом продуктовых и географических границ товарного рынка. Управление в соответствии с положениями п. 3.1, 3.2 и 3.6 Порядка проведения анализа исследовало распространенные на территории Ростовской области способы организации доступа к сети "Интернет" и входящие в их состав конкретные технологии (раздел 3.2 аналитического отчета от 28.01.2013 и диаграмма 1 в приложении к нему), провело сравнительное исследование стоимостей подключения, тарифов и скоростей доступа для различных технологий доступа к сети "Интернет", результат которых позволил антимонопольному органу сделать обоснованный вывод, что отличительным признаком беспроводного доступа в "Интернет" является возможность осуществить соединение и передать данные из любой географической точки.

Техническим и технологическим отличием беспроводного доступа в "Интернет" от проводного доступа состоит в возможности потребителя воспользоваться услугой мобильно, то есть без привязки к стационарному компьютеру.

Проводной и беспроводной доступы в "Интернет" делятся, в свою очередь, на отдельные разновидности в зависимости от применяемой технологии, характеристики которых и причины применения в различных местах (местностях) содержатся в анализе.

Имеются также различия по максимальной возможной и реальной скорости передачи данных в зависимости от различных факторов при использовании того или иного доступа к сети "Интернет".

Судом первой инстанции так же не установлено нарушений Порядка и при определении антимонопольным органом географических границ исследуемого товарного рынка – Ростовская область.

При этом суд первой инстанции сослался на следующее.

Руководствуясь п. 4.5 Порядка проведения анализа, управление определило географические границы товарного рынка методом установления фактических районов продаж (местоположения абонентов, с которыми операторы связи заключают договоры на оказание соответствующих услуг).

Анализ районов продаж показал неравномерное распределение операторов связи среди абонентов, во внимание были приняты только те операторы, которые оказывают услуги доступа в Интернет физическим лицам, в связи с чем значительная часть операторов исключены из числа хозяйствующих субъектов.

С учетом уточненных в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции  данных, полученных от Управления Роскомнадзора по Ростовской области, услуги проводного доступа к сети Интернет оказывают 51 хозяйствующий субъект, из них 35 (с учетом новых сведений) оказывают данную услугу физическим лицам, при этом, в основу аналитического отчета  положены  данные о   31   хозяйствующем   субъекте,      что   позволили   суду признать данную разницу незначительной и не оказавшей существенного влияния на полученные в результате исследования данные, тем более, что Управлением было выявлено, что в каждых отдельно взятых географических границах товарного рынка рыночная доля общества не опускается ниже 50 процентов.

Так, поскольку общество заявляло о том, что управлением не охвачены в анализе все участники рынка, управление повторно запросило Управление Роскомнадзора по Ростовской области перечень хозяйствующих субъектов, оказывающих телематические услуги связи в 2012-2013 годы на территории Ростовской области.

В соответствии с ответом Управления Роскомнадзора по Ростовской области от 28.02.2014 № 1281-04/61 телематические услуги связи оказывает 51 хозяйствующий субъект, в оспариваемом аналитическом отчёте в качестве участников рынка определены только 31 оператор связи.

В целях подтверждения обоснованности выводов антимонопольного вывода Ростовским УФАС России были направлены запросы (№ 3505/05 от 11.03.2014) в адрес хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на оказание телематических услуг связи, но не отражённых в аналитическом отчёте.

В соответствии с ответами опрошенных операторов связи установлено, что операторы связи, не учтённые в аналитическом отчёте, практически не оказывали услуги проводного широкополосного доступа к сети Интернет абонентам -физическим лицам в 2012 году, январе-марте 2013 года.

Исключением является ООО «Юг Связь Сервис», ООО «ТИКСИ», ООО «ИнтерКом». В соответствии с ответами операторов связи суммарная неучтённая выручка составляет 1 866 379,12 руб., что не превышает 0,062% от всего объёма рынка. С учётом добавления ООО «Юг Связь Сервис», ООО «ТИКСИ», ООО «ИнтерКом» в состав участников рынка доля ОАО «Ростелеком» также осталась на уровне, превышающем 50%.

Кроме того, общество действует на территории Российской Федерации. Признаки нарушения антимонопольного законодательства содержатся в действиях Ростовского филиала общества при оказании услуг доступа к сети Интернет на территории Ростовской области, поскольку анализ проводился в связи с рассмотрением Ростовским УФАС России дела № 1396/05 по признакам нарушения обществом ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ.

С учётом этого управлением предварительно географические границы рынка были определены границами Ростовской области.

Абоненты операторов связи, предоставляющих услуги проводного широкополосного доступа к сети Интернет, ограничены в выборе оператора связи, поскольку могут воспользоваться услугами только тех операторов связи, чьи сети подведены к дому абонента (как правило, это не более 2-3 операторов связи).

В лицензиях операторов связи на оказание телематических услуг связи, а также на оказание услуг по передаче данных указываются регионы, в которых оператор имеет право оказывать соответствующие услуги. Данное обстоятельство также указывает на региональное сегментирование данного рынка.

Согласно пункту 4.5. Порядка определение географических границ рынка проведён методом установления фактических районов продаж.

Анализ управлением районов продаж показал, что на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет Ростовской области имеется неравномерное распределение операторов связи среди абонентов. Так, в г. Ростове-на-Дону осуществляют деятельность около 20 операторов связи, городах-стотысячниках около 10, а в мелких населенных пунктах - всего несколько операторов связи. Безусловным лидером по географии предоставления услуг проводного доступа к сети Интернет является ОАО «Ростелеком». Также на рынке представлены крупные операторы связи, которые оказывают услуги доступа к сети Интернет в ряде районов Ростовской области и мелкие операторы, оказывающие услуги в одном населенном пункте.

Вместе с тем, анализ показал, что нельзя сегментировать рынок по конкретным населенным пунктам. Необходимо рассматривать рынок оказания услуг в границах региона в связи со следующим.

Для входа на рынок оказания услуг доступа к сети Интернет в конкретном городе оператору связи необходимо получить доступ к магистральному цифровому каналу связи и обеспечить спрос на свои услуги со стороны абонентов. Иными словами, технологические особенности предоставления услуг доступа к сети Интернет не ограничивают возможности перемещения продавца (товара) к покупателю.

В ходе анализа конкуренции управлением в соответствии с пунктом 4.3. Порядка при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем была учтена, в том числе и возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару.

По мнению управления, особенность рынка услуг доступа к сети Интернет заключается в том, что абонент имеет возможность заключить договор оказания услуг по доступу к сети Интернет только с теми операторами связи, чьи сети подходят к месту нахождения абонента. Однако, управление пришло к выводу о том, что ограничивать рынок услуг доступа к сети Интернет рамками определённого дома, квартала, микрорайона или города неверно, поскольку наличие/отсутствие возможности оказывать услуги доступа к сети Интернет зависит от оператора связи и не является объективным ограничением, поскольку возможность перемещения продавца (товара) к покупателю не ограничивается. В связи с этим за географические границы рынка были приняты географические границы Ростовской области.

Согласно пункту 6.1 Порядка проведения анализа расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых