Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2014 по делу n А32-1136/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

не определены, то они осуществляются платежными поручениями.

Из приведенных понятий розничной и оптовой торговли следует, если продавец оформляет документы, предусмотренные договором поставки (накладные, счета-фактуры), то такая деятельность не должна переводиться на уплату ЕНВД и облагается налогами в рамках общей системы налогообложения либо в порядке и на условиях, предусмотренных главой 26.2 НК РФ.

К площади торгового зала относится часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения гл. 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования   данным   объектом   (договор   купли-продажи   нежилого   помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды)  нежилого  помещения  или  его  части  (частей),  разрешение  на  право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В связи с этим, если налогоплательщиком для ведения розничной торговли арендована часть площади (но не более 150 кв. м) торгового зала объекта стационарной торговой сети, то используемым им для осуществления данной деятельности объектом организации розничной торговли признается арендованная часть площади торгового зала, а правоустанавливающим документом на данный объект организации розничной торговли -заключенный с арендодателем договор аренды.

При этом исчисление налоговой базы по ЕНВД осуществляется налогоплательщиком-арендатором с использованием физического показателя базовой доходности «площадь торгового зала», величина которого определяется в соответствии с условиями договора аренды.

Из смысла указанных норм Кодекса следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площади торгового зала» и учета при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли.

В ходе проведения выездной налоговой проверки проведены допросы свидетелей - сотрудников, которые согласно имеющейся в Инспекции базе данных в проверяемом периоде работали у ИП Савенко В.И. по адресу: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 268.

Результатами проведенных допросов не подтверждена заявленная предпринимателем площадь торгового места 5 квадратных метров.

Должностными лицами Инспекции также проведен осмотр адреса места осуществления предпринимательской деятельности (г. Краснодар, ул. Коммунаров, 268) ИП Савенко В.И.

Протоколом осмотра от 24.04.2009 № 015230 установлено, что по адресу: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 268 ИП Савенко В.И. предпринимательскую деятельность не осуществляет и не находится.

Недвижимое имущество, расположенное по адресу: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 268, принадлежит ООО «АМАС».

Согласно информации, полученной от собственника недвижимого имущества, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 268, ИП Савенко В.И. не является и никогда не являлся арендатором имущества, принадлежащего ООО «АМАС».

По указанному адресу заключался договор аренды недвижимого имущества от 10.06.2010 № 334-10-К с Савенко Сергеем Владимировичем, который расторгнут 28.02.2013.

Таким образом, налоговый орган установил, что материалы, полученные в ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении ИП Савенко В.И., не свидетельствуют о фактическом использовании предпринимателем площади торгового зала, размером не более 5 квадратных метров, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. Коммунаров, 268.

В связи с отсутствием договора аренды помещения, используемого ИП Савенко В.И. для осуществления предпринимательской деятельности, не установлен объект розничной торговли.

Кроме того, налоговым органом в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии со ст. 93.1 Кодекса установлено, что продавцом ИП Савенко В.И. были заключены:

-   договор поставки товаров (под реализацию) от 01.01.2008 б/н с покупателем ИП Чешейко В.О., представлены товарные накладные;

-   договор поставки товаров от 01.01.2008 б/н с покупателем ИП Безгиновым С.И., представлены товарные накладные, счета - фактуры;

-   договор поставки товаров от 24.07.2008 б/н с покупателем ООО «Мебель» в лице Смирновой  В.М.,  действовавшей  на  основании  устава,   представлены  платежные поручения.

Также ИП Савенко В.И. заключен договор комиссии от 09.01.2008 № 5, согласно п. 1.1 которого «Комиссионер (ООО «СБС-КМВ-1») обязуется по поручению комитента (ИП Савенко В.И.) осуществлять реализацию товаров комитента третьим лицам (потребителям) от своего имени, но за счет комитента, а комитент обязуется выплачивать комиссионеру вознаграждение за оказываемые услуги в соответствии с условиями настоящего договора», представлены товарные накладные.

Инспекцией получены счета - фактуры, товарные накладные, выставленные ИП Савенко В.И. в адрес ИП Лапина Е.В., ИП Пророчук Е.А.

Вышеперечисленные документы подтверждают осуществление предпринимательской деятельности ИП Савенко В.И. в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке и, соответственно, не подлежат налогообложению в виде ЕНВД.

В нарушение положений, предусмотренных ст. 93 Кодекса, ИП Савенко В.И. документы по требованию от 28.12.2011 № 18-22/61 о представлении документов, необходимых для проведения выездной налоговой проверки не представлены, в связи с чем подтвердить правомерность применения заявителем системы налогообложения в виде ЕНВД в проверяемом периоде в ходе проведения проверки налоговому органу не представилось возможным.

С учетом изложенного, является правильным вывод суда первой инстанции о неправомерности применения заявителем системы налогообложения в виде ЕНВД в проверяемом периоде.

В соответствии с п. 1 ст. 113 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности).

Согласно ст. 109 Кодекса, обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, является истечение срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Положения п. 1 ст. 113, ст. 109 Кодекса применяются в отношении привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафов, а не к выявленным суммам неуплаченных или не полностью уплаченных налогов.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в связи с истечением срока давности ИП Савенко В.И. не подлежит привлечению к налоговой ответственности, предусмотренной:

-  п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм НДС;

- п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством срок налоговой декларации по НДС за 1, 2, 3, 4 кварталы 2008 года и 1 квартал 2009 года в общей сумме 658 273,0 руб.;

-  п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату НДФЛ за 2008 год в сумме 250 098,0 руб.;

-    п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2008 год в общей сумме 61 088,0 руб.;

-    п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством срок налоговой декларации по НДФЛ за 2008 год в сумме 375 146,0 руб.;;

-    п. 1 ст. 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством срок налоговых деклараций по ЕСН за 2008 год в общей сумме 91 631,0 руб.;

-    п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление налоговому органу документов за 2009 год в сумме 150,0 рублей.

Данный вывод налогового органа отражен в описательной части решения от 19.10.2012 № 18-18/73, в резолютивной части которого не содержится информации о привлечении ИП Савенко В.И. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по истечении срока давности.

При этом согласно ст. 109, ст. 113 НК РФ срок давности не пропущен в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных: п. 1 ст. 122 Кодекса за неуплату НДФЛ за 2009 год в сумме 3 727,0 руб., за неуплату ЕСН за 2009 год в сумме 9 920,0 руб.; п. 2 ст. 119 Кодекса за непредставление налоговой декларации 3-НДФЛ за 2009 год в сумме 5 591,0 руб., непредставление налоговой декларации за 2009 год в сумме 9 504,0 руб.; п. 1 ст. 119 Кодекса за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2009 год в сумме 5 377,0 руб.; п. 1 ст. 126 Кодекса за непредставление налоговому органу документов в сумме 150,0 руб., так как со дня совершения указанных правонарушений либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого они были совершены, не истекли три года.

Согласно выписке из лицевого счета ИП Савенко В.И. за 2008 год налогоплательщиком уплачены следующие налоги в общей сумме 63 578 руб.:

- страховой взнос на обязательное пенсионное страхование на выплату страховой части трудовой пенсии - 51 627 руб.;

- страховой взнос на обязательное пенсионное страхование, направленное на выплату накопительной части страховой пенсии - 3 760 руб.;

- единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности - 8 190,50 руб..

Согласно выписке из лицевого счета ИП Савенко В.И. за 2009 год налогоплательщиком уплачены следующие налоги в общей сумме 541 292 руб.:

- НДФЛ от осуществления деятельности физическим лицом, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя -   227 949 руб.;

- страховой взнос на обязательное пенсионное страхование на выплату страховой части трудовой пенсии в сумме 15 947,00 руб.;

- страховой взнос на обязательное пенсионное страхование, направленное на выплату накопительной части страховой пенсии, в сумме 3 787 руб.;

- единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности - 4 514 руб.;

- НДС- 91 050руб.;

- транспортный налог с физических лиц- 22 699 руб.;

- ЕСН в Федеральный бюджет- 128 002 руб.;

- ЕСН в ФФМС в сумме - 14 028 руб.;

- ЕСН в ТФМС в сумме - 33 316 руб.

Данные об уплате вышеперечисленных платежей прошли в полном объеме по начисленным налогоплательщику суммам налогов.

В соответствии с пп. 11 п. 1 ст. 32 и п. 7 ст. 45 НК РФ по предложению налогового органа или налогоплательщика может быть проведена совместная сверка расчетов по начислению и уплате налогов, сборов, пеней и штрафов, результаты которой оформляются актом, который подписывается налогоплательщиком и уполномоченным должностным лицом налогового органа.

Суд первой инстанции, учитывая установленные при рассмотрении дела обстоятельства, а именно: отсутствие предпринимателя при проведении выездной налоговой проверки, уклонение от дачи пояснений и показаний в ходе проверки, а также непредставление документов в налоговый орган по требованию, пришел к обоснованному выводу о целенаправленном создании налогоплательщиком условий, препятствующих Инспекции осуществлять налоговый контроль, что является нарушением положений пп. 7 п. 1 ст. 23 Кодекса, согласно которым налогоплательщики обязаны выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, а также не препятствовать законной деятельности должностных лиц налоговых органов при исполнении ими своих служебных обязанностей.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности решения налогового органа и отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя.

Налоговые органы как следует из подпункта 9 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ вправе взыскивать недоимки, а также пени, проценты и штрафы в случаях и порядке, которые установлены настоящим Кодексом.

Положениями пункта 1 статьи 75 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах (пункту названной статьи).

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, если иное не предусмотрено главами 25 и 26.1 настоящего Кодекса (пункт 3 статьи 75).

Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (пункт 4 статьи 75).

Пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме (пункт 5 статьи 75).

Проверив расчет начисления пени, представленный инспекцией, суд первой инстанции правомерно счел его арифметически верным.

Вместе с тем, расчет представленный заявителем не основан на нормах действующего законодательства.

Согласно пункту 4 статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе:

1) оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения;

2) отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение;

3) отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, предусмотренной в определении от 20.01.2011 N ВАС-11805/10, апелляционный порядок обжалования предполагает пересмотр не вступившего в законную силу решения и рассмотрения материалов проверки по существу.

Конституционный суд Российской