Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2009 по делу n А32-17035/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ведения бухгалтерского учета, отражения финансовых операций в бухгалтерском учете и т.д., который в совокупности с другими доказательствами образует материалы выездной налоговой проверки и является процессуальным основанием для вынесения налоговым органом решения.

В соответствии с Законом РФ от 21.11.1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» основанием для оформления первичного учетного документа является сам факт осуществления какой-либо хозяйственной операции. В рассматриваемом случае, когда отсутствовали первичные учетные документы в виде актов выполненных работ, оснований для включения информации о таких хозяйственных операциях в бухгалтерский учет не имелось.

Неправомерное отражение хозяйственных операций в бухгалтерском учете истцом явилось следствием отражения информации о наличии таких операций в акте налоговой проверки. Сам по себе факт отражение или не отражение в налоговой отчетности какой-либо хозяйственной операции не является доказательством наличия или отсутствия такой хозяйственной операции. Обязанность налогоплательщика по отражению в налоговой отчетности совершенных им хозяйственных операций носит публичный характер, так как закреплена публичной отраслью законодательства (налоговым правом) и ни как не влияет на хозяйственные (гражданские) отношения сторон настоящего спора. Таким образом, поскольку первичным является сам факт оказания работы (услуги), то иные документы, которые являются по сути производными от фактических обстоятельств, не могут быть использованы как надлежащие доказательства. Сам по себе акт выездной налоговой проверки доказательством не является, тем более не может быть рассмотрен в качестве доказательства по гражданскому спору о взыскании задолженности по договору подряда.

Представленные в материалы дела акт подтверждения выполненных работ от 12.06.2004 г. (т. 5 л.д. 71), а также акт от 17.04.2004 г. (т. 2 л.д. 105) подписанных как следует из письменных объяснений истца начальником участка № 1 ООО «Алфрэймс-Юг» Трофимовым В.Н. также не принимаются апелляционным судом в качестве надлежащих доказательств по делу. Истцом не представлено документов подтверждающих полномочия названого лица на совершение соответствующих действий от имени ответчика по определению объемов выполненных работ, а также не представлено доказательств того, что названые работы не были включены в оплаченные ответчиком работы согласно актам № 1 - 5 подписанным в двухстороннем порядке истцом и ответчиком.

Заявленное ответчиком ходатайство об оставлении иска без рассмотрения в связи с не соблюдением истцом досудебного порядка урегулирования спора рассмотрено апелляционным судом и отклонено в силу следующего.

Согласно пункту 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Спорный договор подряда № 02-с/9787 от 05.01.2004 г. признан апелляционным судом незаключенным, ввиду чего его условия не могут быть распространены на фактически сложившиеся между сторонами спора отношения.

Заявление ответчика о пропуске истцом срока исковой давности также подлежит отклонению апелляционным судом, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства заявления названого ходатайства в суде первой инстанции.

Заявление ответчика о фальсификации доказательства и исключения из числа доказательства протокола-сдачи работ от 31.08.2004 г. рассмотрено и отклонено апелляционным судом, поскольку ответчиком не представлено доказательств заявления его в суде первой инстанции.

Ходатайство ответчика о приостановлении судебного разбирательства по делу до рассмотрения Высшим Арбитражным Судом РФ заявления ответчика о пересмотре постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 декабря 2008 г. в порядке надзора, рассмотрено и отклонено апелляционным судом, поскольку на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда РФ размещено определение об отказе в передаче заявления ответчика в Президиум ВАС РФ.

Ходатайство истца об истребовании из Министерства по налогам и сборам РФ и из ИФНС по г. Сочи, а именно: акт № 21-14/77 от 05.08.2005 г. выездной налоговой проверки, отчет о деятельности иностранного юридического лица за 2004 г. иные документы, касающиеся правоотношений по договору подряда от 05.01.2004 г. № 02-с/9787 рассмотрено и отклонено апелляционным судом, поскольку данные документы имеются в материалах судебного дела (т. 2 л.д. 129 – 144; т. 5 л.д. 88 – 90) и им дана правовая оценка апелляционным судом в тексте настоящего постановления.

Заявленное истцом ходатайство о назначении по делу бухгалтерской экспертизы, на предмет установления расходов истца по выполнению работ по спорному договору не рассматривается апелляционным судом, поскольку истцом заявлен отказ от ее проведения. Кроме того, апелляционный суд считает необходимым отметить, что в предмет доказывания по настоящему спору входит установления объема и стоимости выполненных истцом работ. Апелляционным судом неоднократно предлагалась лицам, участвующим в деле рассмотреть вопрос на предмет возможности назначения по делу строительно-технической экспертизы (протокол судебного заседания от 01.09.2008 г. – 08.09.2008 г. (т. 6 л.д. 54 – 55)), однако, лица, участвующие в деле отказались от проведения названой экспертизы (т. 6 л.д. 10 – 12). Ввиду изложенного, оценка требований и возражений сторон была осуществлена апелляционным судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Таким образом, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, учитывая, что заказчик не согласовал смету и не подписал акты выполненных работ, истец не представил первичную документацию, подтверждающую объем выполненных работ, получение материалов для выполнения спорных работ, не представил доказательства извещения заказчика о необходимости принятия результата работ, отсутствие в актах формы № КС-2 № 6 - 9 на сумму 7 743 858,2 рубля указания на то, что ответчик отказался от их подписания, а также отсутствие достаточных доказательств подтверждающих факт их направления ответчику и, принимая во внимание произведенную ответчиком оплату согласно актов № 1 – 5 (что не оспаривается истцом при рассмотрении апелляционной жалобы), суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ответчик оплатил истцу фактически выполненные им работы. Осуществление работ на сумму, превышающую оплаченную истцом (10 708 244 руб.) истец не доказал.

Таким образом, поскольку судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства имеющие значение для дела, неправильно определен предмет доказывания и подлежащий применению материальный закон решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в части удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за апелляционную жалобу распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 02 июля 2008 г. по делу № А32-17035/2007-50/317 в части удовлетворенных исковых требований отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

В части отказа в удовлетворении исковых требований, а также в части выдачи истцу справки на возврат из бюджета 21 479 руб. 85 коп. излишне уплаченной государственной пошлины решение арбитражного суда Краснодарского края от 02 июля 2008 г. по делу № А32-17035/2007-50/317 оставить без изменения.

Взыскать с компании РЕ-Бау Ревитализирунг унд Планунг ГмБХ в пользу общества с ограниченной ответственностью «Алфрэймс-Юг» 1 000 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.В. Пономарева

Судьи                                                                                             В.В. Ванин

М.Г. Величко