Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2009 по делу n А32-14368/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-14368/2008-26/226

12 марта 2009 г.                                                                               №15АП-1311/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          12 марта 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей  Винокур И.Г.,  Захаровой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Туфар С.И., представитель по доверенности от 07.03.2009г.

от заинтересованного лица: Яковлева Н.А., представитель по доверенности от 14.10.2008г. №05-13/988

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России № 3 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18 декабря 2008г. по делу № А32-14368/2008 -26/226

по заявлению индивидуального предпринимателя Олейниковой Елены Михайловны

к заинтересованному лицу ИФНС России  № 3 по г. Краснодару

о признании решения недействительным в части

принятое в составе судьи Ветер И.В.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Олейникова Елена Михайловна (далее –предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России  № 3 по г. Краснодару (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения № 3625 от 08.07.2008г. в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007г. в размере 663 764 руб. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 132 752 руб., а также о возмещении судебных расходов в размере 700 руб., с учетом ходатайства, удовлетворенного определением суда от 19.11.2008 г.

Решением суда от 18 декабря 2008г. признано недействительным решение налоговой инспекции № 3625 от 08.07.2008г. в части доначисления предпринимателю единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007г. в размере 663 764 руб. и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 132 752 руб. С налоговой инспекции в пользу предпринимателя взысканы судебные издержки в размере 700 руб.

Судебный акт мотивирован тем, что осуществляемая предпринимателем     деятельность относится  к    розничной  торговле.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 18.12.2008г. отменить, отказать предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, на момент проведения камеральной проверки налоговая инспекция располагала только информацией, полученной из банка о движении денежных средств по расчетному счету, запрашиваемые в соответствии с требованием от 28.02.2008г. № 868 документы предпринимателем не представлены. При рассмотрении возражений по акту камеральной налоговой проверки налогоплательщик заявил, что предпринимательской деятельности в г. Краснодар не ведет, является плательщиком ЕНВД в ИФНС по Промышленному району г. Ставрополя, где арендует помещение для розничной торговли. При проведении мероприятий дополнительного налогового контроля, налоговой инспекцией выяснено, что предприниматель занимается оптовой торговлей, его деятельность подлежит налогообложению по упрощенной системе налогообложения, а не по ЕНВД. То обстоятельство, что расчеты с покупателями производились безналичным путем или с использованием платежных карт, свидетельствует об осуществлении оптовой торговли, данный факт является доказанным налоговой инспекцией. Судом не проверен факт приобретения товаров физическими и юридическими лицами для личного, не связанного с предпринимательской деятельностью, пользования, доказательствами, представленными в материалы дела данный факт не доказан, налоговой инспекции при проведении проверки данный факт не представилось возможным проверить, по причине того, что предприниматель не представил необходимых документов. По поводу удовлетворения требований предпринимателя о взыскании судебных расходов, податель жалобы выражает свое несогласие, поскольку является бюджетным учреждением, которое использует средства в соответствии с утвержденной сметой доходов и расходов.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит оставить решение суда от 18.12.2008г. без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 18 декабря 2008г. отменить.

Представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Олейникова Елена Михайловна зарегистрирована в качестве предпринимателя без образования юридического лица.

19.01.2008г. налогоплательщиком представлена нулевая декларация по упрощенной системе налогообложения за 12 месяцев 2007г. (л.д. 77-79). Налоговой инспекцией проведена камеральная проверка указанной декларации.

В ходе проведения камеральной проверки в соответствии со статьей 93 НК РФ налоговый орган направил налогоплательщику требование от 28.02.2008г. № 868 о предоставлении следующих документов: тетрадь учета доходов за 2007 год, документы, подтверждающие полученные доходы за 2007 год, договора с наемными работниками, договор аренды помещения. Однако, указанные документы предприниматель в налоговую инспекцию не представил. Кроме того, налоговой инспекцией в Северо-Кавказский Сберегательный банк г. Ставрополя направлен запрос от 28.02.2008г. № 7159 о предоставлении выписки по операциям на счете предпринимателя. На момент проведения камеральной проверки налоговый орган располагал только информацией, полученной из банка о движении денежных средств по расчетному счету предпринимателя. В ходе проведения проверки установлено, что по данным полученным из Северо-Кавказского Сберегательного банка г. Ставрополя от 17.03.2008г. № р/сч 40802810360000100375 на счет предпринимателя по безналичному расчету поступила сумма 11 062 735,67 руб. Согласно данным ОКВЭД налогоплательщик занимается оптовой торговлей потребительскими товарами. Указанные обстоятельства явились основанием для доначисления предпринимателю единого налога по УСН в размере 663 764 руб.

Выявленные в ходе проверке нарушения зафиксированы в акте проверки от 08.05.2008г. № 4627 (л.д. 11-12).

Предприниматель не согласился с актом проверки, представил возражения от 30.05.2008г. № 16071 из содержания которых следует, что налогоплательщик предпринимательскую деятельность в г. Краснодаре не ведет, является плательщиком ЕНВД в ИФНС России по Промышленному району г. Ставрополя, где арендует помещение общей площадью 128 кв.м., торговой площадью 12 кв.м. для розничной торговли, в котором отсутствует кассовый аппарат. Расчеты с покупателями осуществляла безналично, покупатели вносят денежные средства на счет предпринимателя через банк, комиссию за перечисление денежных средств оплачивает предприниматель (л.д. 81).

В соответствии с представленным в материалы дела протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки от 06.06.2008г. материалы проверки рассмотрены в присутствии предпринимателя.

По результатам рассмотрения принято решение от 10.06.2008г. № 48  о  проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Налоговая инспекция  24.06.2008г.  направила поручение № 14-30/003260 в ИФНС России по Промышленному району г. Ставрополя об истребовании документов и проведении контрольных мероприятий в отношении предпринимателя (л.д. 6-7  приложение №   1).

Во исполнение вышеуказанного поручения ИФНС России по Промышленному району г. Ставрополя в ИФНС России № 3 по г. Краснодару переданы протокол осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений от 09.07.2008г. № 1 (л.д. 11-15 приложения № 1). Согласно данному протоколу в помещении, расположенном по адресу: г. Ставрополь, ул. Ленина,401 проводится демонстрация новых образцов посуды, консультации по ее использованию. Кроме того, в помещении имеется 50-60 посадочных мест для индивидуальной работы с клиентами. В помещении отсутствует контрольно-кассовая техника. Из объяснений коммерческого директора Олейникова Д.Н. следует, что оплата производится покупателями путем перечислений через расчетный счет предпринимателя в ОАО «Северо-Кавказский банк Сбербанка» России на основании договора от 29.11.2005г. № 04-424.

Налоговой инспекцией вынесено решение № 3625 от 08.07.2008г. (л.д.  8-10), которым предпринимателю доначислен единый налог в размере 663 764 руб. и штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату указанного налога в размере 132 752,80 руб.

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратился в суд.

Судом апелляционной инстанции установлено, что налоговая инспекция не представила доказательств извещения предпринимателя о рассмотрении материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель налоговой инспекции пояснила, что после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, предпринимателя о рассмотрении материалов проверки (возражений) не извещали, рассмотрение не проводилось (приложение к протоколу судебного заседания).

Вместе с тем, согласно ст. 100 НК РФ содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу п. 6 указанной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно п. 1 ст. 100.1 НК РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ  акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пунктом 6 ст. 101 Кодекса установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями п. 4 ст. 101 Кодекса, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права участвовать при исследовании дополнительных доказательств, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Пункт 14 ст. 101 НК РФ предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 12.02.2008г. № 12566/07 указано, что не обеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания